Lei nº 8.884, de 11/06/1994

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, afastando a incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica entre as partes, que manteve a improcedência de ação declaratória de rescisão contratual e suspensão de cláusula de exclusividade em contrato de compra e venda de combustíveis.

2. A recorrente pleiteou a inversão do ônus da prova com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, alegou inadimplemento contratual por atraso na entrega de produtos e nulidade da cláusula de exclusividade por abusividade.

3. O Tribunal de origem concluiu pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso, pela inexistência de inadimplemento contratual e pela ausência de dialeticidade quanto à abusividade da cláusula de exclusividade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber: (i) se o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao contrato firmado entre as partes; (ii) se houve inadimplemento contratual que justifique a rescisão do contrato; e (iii) se a cláusula de exclusividade é nula por abusividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal 6. A alegação de abusividade da cláusula de exclusividade não foi analisada pelo Tribunal de origem, configurando ausência de prequestionamento, o que impede o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF.

7. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos firmados entre postos revendedores de combustíveis e distribuidores, pois os revendedores não se enquadram no conceito de consumidor final, conforme jurisprudência pacífica do STJ.

8. O Tribunal de origem, soberano na análise do acervo fático-probatório, concluiu que não houve inadimplemento contratual, pois os produtos foram entregues dentro do prazo estipulado e aceitos pela recorrente.

9. A alteração das conclusões do Tribunal de origem demandaria reexame de provas e interpretação de cláusulas contratuais, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do Julgamento: Recurso improvido.

Tese de julgamento:

1. O recurso especial não admite exame de violação direta da Constituição, sob pena de usurpar a competência reservada ao STF, limitando-se sua cognição à interpretação e aplicação da legislação infraconstitucional.

2. A ausência de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF.

3. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos firmados entre postos revendedores de combustíveis e distribuidores, pois os revendedores não se enquadram no conceito de consumidor final.

4. O reexame de provas e a interpretação de cláusulas contratuais são vedados em sede de recurso especial, conforme Súmulas 5 e 7 do STJ. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, III; CC/2002, arts. 475 e 424; CDC, art. 6º, VIII; Lei nº 8.884/94, art. 20.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 782.852/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 07.04.2011; STJ, REsp 858.239/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 05.10.2006; STF, Súmulas 282 e 356; STJ, Súmulas 5 e 7.

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. CONTRATO DE MÚTUO COM NECESSIDADE DE INVESTIMENTO DA QUANTIA ASSIM OBTIDA EM DEBÊNTURE DE SOCIEDADE COLIGADA AO BANCO SANTOS. ARTIGOS INDICADOS QUE NÃO POSSUEM CONTEÚDO NORMATIVO APTO A AFASTAR A TESE DO ACÓRDÃO ESTADUAL QUANTO A ILICITUDE DAS OPERAÇÕES DE RECIPROCIDADE. SÚMULA Nº 284 DO STF. SIMULAÇÃO. ART. 167 DO CC/2002. NEGÓCIO JURÍDICO NULO. A SIMULAÇÃO PODE SER ALEGADA POR UMA DAS PARTES CONTRA A OUTRA. INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES PESSOAIS A TERCEIROS DE BOA-FÉ. MASSA FALIDA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA TERCEIRA QUANTO AOS NEGÓCIOS CELEBRADOS PELA SOCIEDADE FALIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO NCPC. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NELA NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em omissão e falta de fundamentação no acórdão se o Tribunal estadual motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

2. Os dispositivos legais que tratam da dação em pagamento (art. 356 do CC/2002), do efeito da transferência do empréstimo, com os riscos a partir de então assumidos pelo mutuário (art. 587 do CC/2002), da vinculação da garantia ao cumprimento da obrigação (art. art. 1.419 do CC/2002) e do direito de excussão (art. 1.422 do CC/2002), não possuem conteúdo normativo apto a alterar o acórdão estadual, que concluiu pela ilicitude das operações de reciprocidade entabuladas pela instituição financeira. Incidência, por analogia, da Súmula nº 284 do STF.

3. O negócio jurídico simulado é nulo e consequentemente ineficaz (art. 167 do CC/2002).

4. Com o advento do CC/2002 ficou superada a regra que constava do art. 104 do CC/1916, pela qual, na simulação, os simuladores não poderiam alegar o vício um contra o outro, pois ninguém poderia se beneficiar da própria torpeza. O art. 167 do CC/2002 alçou a simulação como motivo de nulidade do negócio jurídico. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra (Enunciado nº 294/CJF da IV Jornada de Direito Civil). Precedentes e Doutrina.

5. O Tribunal paulista, ao analisar o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o negócio jurídico entabulado pelas partes, consistente na celebração de contrato de mútuo com necessidade de investimento da quantia obtida em debênture de sociedade coligada, não padecia de vício de consentimento (dolo). Os negócios assim realizados não pretenderam estimular em momento algum o desenvolvimento das atividades da empresa tomadora do empréstimo, e sim camuflar a prática de negócio diverso, simulado por parte da instituição financeira.

6. A inoponibilidade das exceções pessoais também não se aplica a massa falida, composta em seu aspecto objetivo pelo acervo patrimonial outrora pertencente a sociedade falida, uma vez que ela apenas sucede essa última nas relações jurídicas por ela mantidas, não sendo possível considerá-la terceira em relação a negócios celebrados pela sociedade cuja quebra foi decretada (REsp nº 1.501.640/SP, minha relatoria, Terceira Turma, julgado em 27/11/2018, REPDJe de 7/12/2018, DJe de 06/12/2018).

7. Em razão da aplicabilidade das regras do CPC/2015 e do não provimento do presente recurso, majoro os honorários fixados anteriormente, em 5% do valor atualizado da causa, limitados a 20%, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do NCPC.

8. Recurso especial conhecido em parte e nela não provido.

DIREITO DA CONCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INIBITÓRIA E INDENIZATÓRIA. DANOS DECORRENTES DE PRÁTICAS ANTICONCORRENCIAIS. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. RECONHECIMENTO DO CARTEL PELO CADE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA CONDUTA CAUSADORA DOS DANOS ALEGADOS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 200 E 935 DO CC/2002: SÚMULA 7/STJ HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Indenizatória cumulada com obrigação de (não) fazer proposta por Cobraço Serviços Ltda. contra a Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira S.A, posteriormente sucedida por Arcelor Mittal Brasil S.A.

2. Em síntese, a insurgente alegou ter sido prejudicada, no mercado de vergalhões de aço, pela prática de condutas anticoncorrenciais pela ré, que inclusive foi condenada no Cade por formação de cartel. Pleiteou: a) cessação das condutas anticoncorrencais; b) condenação da ré ao fornecimento de vergalhões de aço em valor equivalente ao praticado em período anterior às condutas ilícitas ou, alternativamente, pelos preços que transfere aos seus Centros de Distribuição; c) condenação da ré à indenização pelos lucros cessantes e perdas e danos decorrentes de tais condutas anticoncorrenciais (derivados da progressiva interrupção da atividade comercial, moral e dano à imagem da autora).

3. Em primeiro grau, o pedido foi julgado parcialmente procedente pra "CONDENAR Ré a se abster de praticar aquelas condutas descritas no caput do Artigo 36 e também no § 3° da Lei 12.529/2011" e ao "RESSARCIMENTO dos prejuízos decorrentes da progressiva interrupcão das atividades comerciais das Autoras (...)", nos três anos anteriores ao ajuizamento da Ação.

4. As Apelações de ambas as partes não foram providas, ensejando a interposição de apelos extremos COMPETÊNCIA DA SEGUNDA TURMA: PREVENÇÃO ANTE A PROLAÇÃO DO RESP 1.749.206/MG 5. A Segunda Turma do STJ proveu o REsp 1.749.206/MG, DJe 19.6.2019, da parte autora para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte local se manifestasse a respeito da incidência do art. 200 do Código Civil ao caso, enquanto o Recurso Especial da parte ré não foi provido. Após o retorno à origem, em cumprimento à decisão do STJ, foi prolatado novo acórdão nos Embargos de Declaração, ratificando o aresto anterior e integrando-o para afastar a aplicação do art. 200 do CC ao presente feito.

6. Por isso, deve ser reconhecida a prevenção da Segunda Turma para julgamento do feito, nos termos do art. 59 do CPC/2015 e art. 71 do Regimento Interno do STJ, o que impede eventual remessa do caso para a Segunda Seção. PREMISSAS FÁTICO-JURÍDICAS ESTABELECIDAS PELO ARESTO VERGASTADO: RECONHECIMENTO DA FORMAÇÃO DE CARTEL, DO DANO E DO NEXO DE CAUSALIDADE 7. O aresto recorrido reconheceu expressamente a existência de dano pela formação de cartel, bem como o nexo de causalidade entre tal dano e a prática anticoncorrencial, amparando-se não só no processo administrativo em que houve a condenação da ora recorrida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, mas também nas demais provas constantes dos autos.

8. Além disso, explicitou a data da celebração do contrato (3.2.1997) com base na qual se iniciaram as práticas anticompetitivas, o dia do ajuizamento da ação (18.1.2006) e a data da rescisão do contrato (9.4.2001). Segundo consta dos autos, a decisão do Cade, que reconheceu a existência do cartel, ocorreu em setembro de 2005.

9. O Voto condutor concluiu que as práticas anticoncorrenciais foram amplamente comprovadas pelos documentos carreados aos autos, como contratos, notas fiscais e análises periciais. A existência de nexo de causalidade entre o dano e as práticas anticoncorrenciais praticadas pela recorrida, também foi explicitamente reconhecida (fls. 8.403-8.411) . ACÓRDÃO RECORRIDO: ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO COM BASE NA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL, PRAZO TRIENAL E TERMO INICIAL COMO A DATA DA RESCISÃO DO CONTRATO 10. Da leitura do aresto vergastado, extrai-se que foi adotado o prazo trienal cujo termo inicial foi fixado, pela Relatora, na data de 9.4.2001 (momento da rescisão do contrato) para os pedidos de dano moral e à imagem e para parcela das perdas e danos. Embora tenha acompanhado a Relatora, o Desembargador Alberto Diniz Junior adotou o prazo prescricional, mas entendeu que o termo a quo foi o início da vigência do CC/2002 para os danos materiais, morais e à imagem; e os anos de 2003 a 2004, para os prejuízos oriundos das relações de distribuição. AFRONTA ARTS. 189, 206, § 3º, IV, V, DO CC/2002 E 47 DA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA: A RESPONSABILIDADE POR DANOS ORIUNDOS DE ILÍCITOS CONCORRENCIAIS NÃO É CONTRATUAL, E O TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DEVE SER A DATA DA DECISÃO PROFERIDA PELO CADE. PRECEDENTE DO STJ 11. Cinge-se a controvérsia a definir o termo inicial do prazo de prescrição para reparar os danos pleiteados. Trata-se de estabelecer se tal prazo começa a correr da simples violação do direito ou se sua fluência se dá a partir da ciência do dano e de sua extensão.

12. O STJ já teve oportunidade de enfrentar tal tema, ao julgar caso em que se discutia a formação de cartel do setor citrícola, no REsp 1.971.316/SP, da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão.

13. No referido julgado, destacou-se que a pretensão para indenização decorrente de prática anticoncorrencial insere-se no campo da responsabilidade extracontratual, iniciando-se o lapso prescricional na data da ciência do dano. O aludido precedente esclareceu qual momento caracteriza a ciência do dano, diferenciando as ações em que as condutas anticoncorrenciais são diretamente propostas pela vítima daquelas em que a demanda judicial se embasa na decisão de autoridade que condenou o cartel, como se verifica no caso dos autos.

14. No aresto mencionado esclareceu-se: "(...) Na sequência, o mesmo autor (Bruno Oliveira Maggi) preleciona que as ações de indenização por dano concorrencial podem ter como fundamento condutas anticoncorrenciais relatadas diretamente pelas vítimas ou condutas que foram investigadas pelas autoridades de defesa da concorrência. Esclarece que, no primeiro caso, há uma ação judicial stand alone, em que a vítima apresenta as provas do ato alegado, assim como o dano sofrido. O segundo caso é o da ação judicial follow on, 'em que a vítima apoia todo seu pedido nas provas e decisões produzidas pela autoridade que julgou e condenou o cartel' (Idem) Maggi assevera ainda que, para as ações follow on, em que os prejudicados somente saberão que estão sofrendo prejuízo quando o cartel for revelado pela autoridade administrativa competente, nenhum ponto cronológico que anteceda a decisão final do CADE poderia ser considerado como a data do dano-evento, tampouco seria possível a fixação de suas eventuais consequências (dano-prejuízo). Nesses casos, em que a ação se baseia em decisão do agente administrativo, 'fica claro que o marco que determina o início da contagem do prazo prescricional é o da verificação do dano-prejuízo, que pode ser coincidente ou não com o dano-evento e com o ato ilícito' (Idem) (.. .)".

15. No caso em exame, como ressaltado, o pedido de reparação do dano funda-se em formação de cartel reconhecida pela Cade, de sorte que o termo inicial da prescrição deve ser a data em que proferida aquela condenação.

16. Como na hipótese em tela a decisão do Cade foi proferida em setembro de 2005 e a ação foi ajuizada em 18.2.2006, não se configurou a prescrição. Esse, aliás, foi o entendimento adotado pela Lei de Defesa da Concorrência com a redação dada pela Lei 14.470/2022.

17. E nem se alegue que a existência de discussão judicial quanto à decisão condenatória afeta tal conclusão. Nas ações de reparação por danos decorrentes de formação de cartel do tipo follow-on, a publicação da referida decisão administrativa, em que se reconheceu o ilícito concorrencial, funciona como demonstrativo da ciência inequívoca da violação do direito, à luz do princípio da actio nata em seu viés subjetivo. Por isso é que a anulação de tal decisão condenatória pela Primeira Turma, no REsp 1.979.138/DF, - atualmente em via de ser encaminhado ao STF para análise do RE interposto - é irrelevante para o deslinde do feito. Na mesma linha: REsp 2.095.107/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 6.10.2023. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 200 E 935 DO CC/2002: SÚMULA 7/STJ 18. No tocante à alegada afronta ao art. 200 do CC/2002, não há como analisar a tese defendida no Recurso Especial de que a pretensão deduzida no presente feito dependia da que estava sendo apurada no âmbito criminal. É inviável rever o conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido de que a instauração do procedimento investigatório se deu a partir do ajuizamento dessa demanda, e não o contrário, e de que tal investigação foi feita para apurar outras situações que não as mencionadas nessa demanda. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO 19. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para afastar a prescrição, devendo os autos retornarem ao Tribunal de origem para apurar a indenização pertinente, considerando-se o termo inicial de prescrição como a data em que reconhecida a formação de Cartel pelo Cade.

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONCORRENCIAL. OFENSA AOS ARTS. 489, § 1º, III, IV E VI, E 1.022, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 20, I E III, 21, I E II, DA LEI N. 8.884/1994. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 10, V, § 2º, DA LEI N. 9.847/1999 E 50 DA LEI N. 8.884/1994. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAs Ns. 283/STF e 284/STF. PRINCÍPIO DA RELATIVA INDEPENDÊNCIA ENTRE ESFERAS DE RESPONSABILIZAÇÃO. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL POR FALTA DE PROVAS. VIABILIDADE DO EXERCÍCIO DO PODER SANCIONATÓRIO PELA AUTARQUIA ANTITRUSTE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 66 do Código de Processo Penal, 935 do Código Civil de 2002, 125 da Lei n. 8.112/1990, 19 E 29 da LEI N. 8.884/1994, E 35 E 47 DA LEI N. 12.529/2011. IMPROCEDÊNCIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA. regime da RES JUDICATA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 16 DA LEI N. 7.347/1985. RECURSO ESPECIAL DA ANP NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DO CADE CONHECIDO Em parte e, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Ausente ofensa aos arts. 489, § 1º, III, IV e VI, e 1.022, II, do CPC/15, uma vez que a Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes.

III - A falta de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ.

IV - Considera-se deficiente a fundamentação quando apresentadas razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem ou não apontado o dispositivo de lei federal violado pelo acórdão recorrido, bem como em hipótese na qual a tese invocada pelo recorrente não encontra amparo no preceito legal tido por contrariado, circunstâncias que atraem, por analogia, os óbices contidos nas Súmulas ns. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal.

V - À vista do princípio da relativa independência entre as instâncias de responsabilização consagrado nos arts. 66 do Código de Processo Penal, 935 do Código Civil de 2002 e 125 da Lei n. 8.112/1990, ressalvada a prevalência da jurisdição criminal quanto à afirmação categórica acerca da inocorrência da conduta, ou, ainda, quando peremptoriamente afastada a contribuição do agente para sua prática, as conclusões levadas a efeito em âmbito criminal não reverberam sobre as atribuições da autarquia antitruste, viabilizando-se, por isso, a submissão de idêntico acervo probatório ao crivo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência para exame dos pressupostos indispensáveis à apuração de condutas anticoncorrenciais. Inteligência dos arts. 19 e 29 da Lei n. 8.884/1994, e 35 e 47 da Lei n. 12.529/2011.

VI - O art. 16 da Lei n. 7.347/1995, excepcionando parcialmente o regramento pro et contra estampado no art. 502 do CPC/2015, institui o regime jurídico da res judicata secundum eventum probationis, de modo a assentar a ausência de formação de coisa julgada quando, não obstante apreciado o mérito da ação civil pública, a sentença de improcedência é fundada em insuficiência probatória, hipótese na qual exigida apresentação de prova nova tão somente como requisito de ulterior demanda coletiva aviada por outros legitimados, regra não extensível à análise do mesmo contexto fático pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

VII - Malgrado a incorreção do entendimento abraçado pelo tribunal de origem, descabe acolher integralmente a pretensão recursal quando as instâncias ordinárias não examinaram todas as causas de pedir formuladas na petição inicial para o acolhimento do pedido anulatório, sendo inviável a esta Corte apreciá-las nesta fase processual, porquanto, afora a ausência do necessário prequestionamento, entendimento diverso implicaria evidente supressão de instância, impondo-se, portanto, o retorno dos autos à origem para novo julgamento.

VIII - Recurso Especial da ANP não conhecido. Recurso Especial do CADE conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE CERTIFICADO DE ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS (CEBAS). ATO ADMINISTRATIVO DECLARATÓRIO. ANULAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.347/1985. INAPLICABILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Buscando o Ministério Público, mediante ação civil pública, a anulação da concessão do CEBAS, ato administrativo de cariz declaratório, é inaplicável a previsão estampada no art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 7.347/1985, não havendo se falar, por conseguinte, de ilegitimidade ativa ad causam. Precedentes do STF e desta Corte.

III - Na esteira da Lei Complementar n. 187/2021, a concessão do CEBAS não se confunde com o reconhecimento do direito público subjetivo à imunidade, sendo, ao revés, pressuposto de habilitação para o seu desfrute, ressalvada pelo legislador, expressamente, a atuação funcional do Parquet ante a eventuais irregularidades em sua expedição.

IV - O pedido de reconhecimento da nulidade dessa certificação, porquanto concedida à revelia dos moldes legais, não revela, no caso, pretensão tributária, mas, sim, atinente à lisura de ato administrativo do qual poderão, eventualmente, exsurgir efeitos no âmbito fiscal.

V - Recurso Especial provido.

ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇOES (TV POR ASSINATURA). APURAÇÃO DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. FORMAÇÃO DE CARTEL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda. e Antenas Comunitárias Brasileiras Ltda. - BTV ajuizaram demanda contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, objetivando a declaração de nulidade de processo administrativo sancionador, por ausência de exigência de apresentação do ato de concentração ao CADE, bem como aplicação de pena mínima.

II - O Juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos.

III - O Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao recurso, sob o fundamento de ocorrência do cerceamento de defesa.

IV - Primeiramente, o caso não atrai a incidência do óbice contido no Enunciado Sumular n. 7/STJ, porque a questão debatida no recurso especial é estritamente jurídica, incumbindo a este Superior Tribunal de Justiça uniformizar a interpretação de lei federal. Houve o devido prequestionamento da matéria debatida nas razões do recurso especial, conforme se verifica da simples leitura do acórdão recorrido, não havendo que se falar em incidência do óbice contido no enunciado n. 211 da Súmula do STJ.

V - O Juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos declinados na inicial, considerando que, conforme apurado nos autos do processo administrativo, havia evidências suficientes de que a fusão das empresas implicou domínio do mercado atinente à exploração do serviço de TV a Cabo na cidade de Blumenau. Anotou que a empresa BTV exercia o domínio do mercado com quase 90% (noventa por cento) do seu controle. Entendeu que no processo administrativo não houve desobediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ausente penalidade desproporcional.

VI - Conforme tem entendido o Supremo Tribunal Federal, o controle jurisdicional das decisões do CADE deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demandam uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela autarquia. Em outras palavras, o dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa em duas premissas: i) a falta de conhecimento técnico e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados; e (ii) a possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. Confira-se o RE 1083955 AgR, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019.

VII - No caso, o Tribunal de origem decretou a nulidade de processo administrativo sem a concreta demonstração de prejuízo, adotando fundamento de prejuízo hipotético, ao entender que, mesmo que os documentos não embasassem a condenação, não se poderia afastar a hipótese de que, a depender do conteúdo, poderiam conduzir à absolvição administrativa. O Juízo de primeira instância e o CADE afastaram a ocorrência de prejuízo real ou efetivo à defesa da BTV e da DR, considerando que referidos anexos não teriam capacidade de, isoladamente, alterar o julgamento, nem foram responsáveis pela condenação.

VIII - Na espécie, a consumação da infração foi observada devido a inúmeros fatores e informações de que houve a concentração de empresas de forma danosa ao mercado relevante analisado. Assim, os referidos anexos só corroboraram as decisões já tomadas anteriormente pelo CADE, no sentido da condenação administrativa. Portanto, não há que se falar em cerceamento, no caso, incidindo o entendimento de que, em processo administrativo sancionador, apenas se declara a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, por força da aplicação do princípio pas de nullité sans grief.

IX - De forma equivocada, o Tribunal de origem exigiu aferição de efeitos dos atos anticoncorrenciais muito após a prática infracional. O Tribunal de origem decidiu que inicialmente o CADE teria entendido que o ato de concentração e a sanção tiveram por fundamento o fato de que a operação societária implicaria efeitos potencialmente lesivos ao mercado. Mas, posteriormente, ao examinar o aludido ato de concentração, o CADE teria realizado consultas junto às prestadoras que exploram o serviço de TV por assinatura em Blumenau/SC e teria constatado que houve evolução no número de operadoras atuando no setor, com acirramento inclusive da competitividade entre tais operadoras, a caracterizar equívoco da premissa em que se amparou a imposição da aludida penalidade.

X - Conforme apurado nos autos, a fusão clandestina ou dissimulada entre as empresas BTV e DR representou, na época dos fatos, a dominação do mercado relevante de televisão a cabo no Município de Blumenau e, nesta mesma época, causou numerosos danos aos consumidores. O CADE aferiu a prática de infração à ordem econômica, pois à época dos fatos foram produzidos efeitos negativos sobre o mercado, conforme demonstraram diversas queixas e reclamações de usuários de televisão a cabo no Município de Blumenau.

XI - Nesse contexto, vale ressalta o teor da norma, então aplicável, do caput do art. 20 da Lei n. 8.884/1994: "Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...]". Ademais, a atual Lei n. 12.529/2011 manteve idêntica redação do dispositivo referido.

XII - A exigência pelo Tribunal de origem de materialização dos efeitos negativos e, principalmente, ao realizar análise ex post factum de anos após os fatos descaracteriza por completo o sistema normativo da defesa da concorrência. A lógica da tutela administrativa do bem jurídico difuso da proteção da concorrência é reprimir o ilícito independentemente dos efeitos do dano. Em outras palavras, independentemente do pleno exaurimento dos efeitos materiais lesivos à ordem econômica, tem-se que o pressuposto é de que basta o aperfeiçoamento jurídico do negócio e sua aptidão para produzir efeitos lesivos às relações concorrenciais. A propósito: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.754.230/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 25/8/2021.

XIII - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de restaurar a sentença de improcedência dos pedidos, invertendo-se a sucumbência.

PROCESSUAL CIVIL. CONCORRENCIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. OFENSA AOS ARTS. 2º E 54 DA LEI N. 8.884/1994. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE. TEORIA DOS EFEITOS. POTENCIALIDADE LESIVA DE ACORDO DE COOPERAÇÃO FIRMADO NO EXTERIOR PARA MERCADO RELEVANTE DE ABRANGÊNCIA MUNDIAL. EMPRESAS COM FATURAMENTO BRUTO NO BRASIL SUPERIOR AO PATAMAR DO ART. 54, § 3º, DA LEI N. 8.884/1994. OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DO CONTRATO AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DA AVENÇA SUFICIENTE À CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA FORMAL PREVISTA NO ART. 54, §§ 4º E 5º, DA LEI N. 8.884/1994. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - A ausência de similitude fática entre os julgados confrontados impede o exame do Recurso Especial interposto com amparo na alínea c do permissivo constitucional.

III - O art. 2º da Lei n. 8.884/1994 adota a teoria dos efeitos segundo a qual a legislação brasileira antitruste aplica-se a fatos ocorridos no exterior cujas implicações possam afetar, no todo ou em parte, o território nacional.

IV - A verificação empírica da produção de consequências locais de acordos restritivos da concorrência praticados em solo alienígena exige avaliação do grau de impacto de tais atos para determinado mercado relevante, compreendido como o espaço geográfico onde produtos podem ser produzidos, vendidos e razoavelmente substituídos uns pelos outros, e no qual a atuação dos agentes econômicos possui aptidão para influir na conduta praticada pelos demais players do mercado.

V - A desconsideração dos contornos do mercado relevante delimitado pelo CADE exige elevada carga probatória e argumentativa para afastar a abrangência do setor econômico potencialmente afetado pela prática concorrencial submetida a controle, notadamente em razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos e da orientação jurisprudencial no sentido de atribuir aos juízes e tribunais o dever de emprestar deferência às decisões tomadas por autarquias dotadas de ampla expertise técnica. Precedentes.

VI - Ainda que celebrado no exterior, ato de cooperação para o desenvolvimento de novas sementes de milho geneticamente modificadas impacta mercado relevante de abrangência mundial, impondo-se sua submissão ao CADE quando entabulado por empresa ou grupo de empresas com registro de faturamento bruto anual superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) no Brasil, em virtude da presunção de produção de efeitos restritivos prevista no art. 54, § 3º, da Lei n. 8.884/1994.

VII - Em casos nos quais obrigatório o controle de estruturas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a superação do prazo de 15 dias estabelecido no art. 54, § 4º, da Lei n. 8.884/1994 é suficiente à imposição da multa prevista no § 5º do mesmo preceito legal.

VIII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIREITO SANCIONADOR. INDEFERIMENTO DE REQUERIMENTO PARA A PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE.

1. O recurso especial foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. No caso dos autos, o recurso especial discute temática processual, relativa à nulidade do acórdão originário da Turma ampliada, nulidade do acórdão proferido em embargos de declaração e ilegalidade do desmembramento de ações conexas, e tem como ponto central de mérito a violação aos artigos 131 e 458, II, do CPC/73, artigos 2º, caput e parágrafo único, VII e X, e 50, caput e inciso I, da Lei n. 9.784/99. No ponto, sustenta nulidade do procedimento administrativo que tramitou perante o CADE, em face de negativa de requerimento feito para a produção de prova pericial de natureza econômica, bem como pelo não cumprimento do dever de exame integral e imparcial do conjunto probatório, violando o devido processo legal.

3. As instâncias de origem compreenderam (fl. 1318) que é cabível ao Conselheiro Relator rejeitar sem fundamentação a produção de outras provas, mesmo requeridas pelo acusado, quando julgar satisfatório o acervo apresentado pela Secretaria de Direito Econômico-SDE.

4. No que diz respeito as teses que compreenderam pela ocorrência de preclusão e de extemporaneidade, observo de início que a postulação da produção probatória perante a Secretaria de Defesa Econômica - SDE, com base na Lei n. 8.884/1994, não implica em momento exclusivo para o acusado fazê-lo, diante da previsão expressa do art. 43, que dispõe que o Conselheiro Relator do CADE analise requerimento de prova. Assim, ausente a preclusão administrativa, na hipótese.

5. Ademais, no caso dos autos, a indicação efetiva da necessidade da prova pericial de natureza econômica foi reiterada duas vezes, inclusive havendo a juntada oportuna de parecer técnico com a finalidade de justificar sua produção. Nesse contexto, também afasta-se a extemporaneidade da prova requerida, aplicando-se a inteligência dos artigos 2º, caput e parágrafo único, VII e X, e 50, caput e inciso I, da Lei n. 9.784/99, os quais impõem à hipótese dos autos a necessidade de efetiva produção da prova pericial.

6. Assim, em se tratando de exercício de direito sancionador, a negativa da prova técnica requerida pelo acusado afronta o devido processo administrativo, por violação aos artigos 2º, X, e 50, caput e inciso I, da Lei n. 9784/99. Consequentemente, no caso, o título executivo deve ser desconstituído, ante a nulidade do julgamento do processo administrativo pelo CADE, o qual deverá ser reiniciado a partir da produção da prova pericial de natureza econômica requerida.

7. Prejudicada as demais questões processuais, de menor amplitude, relativas à nulidade do acórdão originário da Turma ampliada, nulidade do acórdão proferido em embargos de declaração e ilegalidade do desmembramento de ações conexas.

8. Recurso especial provido.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. PROTEÇÃO À LIVRE CONCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LIVRE CONCORRÊNCIA. ATOS DE CONCENTRAÇÃO. NOTIFICAÇÃO. TERMO INICIAL. REALIZAÇÃO DO ATO NEGOCIAL VINCULATIVO. ABRANGÊNCIA. ACORDO PRELIMINAR. DATA DO FECHAMENTO EFETIVO DA OPERAÇÃO. INDEPENDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO. FIXAÇÃO DE MULTA. REGULARIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte segundo a qual o prazo para apresentação de atos de concentração ao CADE, previsto no art. 54, § 4º, da Lei n. 8.884/1994, é de 15 (quinze) dias, contados da data de assinatura do primeiro instrumento ou documento vinculativo, no caso, o acordo e plano de incorporação celebrado em 29.03.1999.

III - O equívoco da exegese por parte do Tribunal de origem decorre da adoção do termo inicial da contagem do prazo de 15 (quinze) dias como a data da oferta pública de ações (27.05.1999). Com efeito, a contagem deste prazo deve iniciar a partir da realização do primeiro instrumento capaz de produzir efeitos no mercado, ou seja, do primeiro documento que vincula as partes, independentemente da data do fechamento efetivo da operação.

IV - Na lição do Sr. Ministro Teori Zavaski, "realização" tem o evidente significado de concretização jurídica, não de efetivação do resultado material do negócio. É que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execução do ato negocial no plano da realidade), o só aperfeiçoamento jurídico do negócio produz (ou, pelo menos, tem aptidão para produzir) desde logo efeitos nas relações concorrenciais.

V - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido.

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MPF. ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. PRESENÇA NA LIDE DA UNIÃO E DA ANS. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE PREVISTA EM ESTATUTO SOCIAL DE COOPERATIVA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. DEBATE SOBRE DIREITO À LIVRE CONCORRÊNCIA, DIREITO À SAÚDE E INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. RELAÇÃO JURÍDICA LITIGIOSA PREVALENTE DE DIREITO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DAS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Para a delimitação da competência interna, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em seu art. 9º, estabelece, como critério geral, a "natureza da relação jurídica litigiosa".

2. No caso, a questão controvertida, estabelecida no âmbito de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, traz a debate cláusula indutora de exclusividade de prestação de serviços médicos pelo cooperado, constante do estatuto social de Cooperativa Médica operadora de Plano de Saúde, segundo a qual podem ser penalizados ou premiados os médicos cooperados que adiram, ou não, à referida cláusula. A União e a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS - foram incluídas na lide, tendo em vista alegada existência de interesse público na demanda.

3. No contexto, prevalece a relação jurídica de direito público, ficando subjacentes as de natureza privada envolvidas. A causa de pedir na ação civil pública é alicerçada em temas de direito administrativo econômico, envolvendo as formas de intervenção do Estado na economia, a regulação e a fiscalização estatais das instituições que exploram a saúde no plano privado, eventual violação da livre concorrência, da ordem pública e econômica e o direito à saúde (CF, arts. 170, 173 e 196; Lei 8.884/94, arts. 20, I e II, 21, IV, V e VI; Lei 9.656/98, art. 18, III).

4. É, pois, prevalente o caráter de direito público da pretensão deduzida na ação em que interposto o recurso especial ensejador do conflito de competência.

5. Conflito conhecido para declarar competente a Turma componente da Primeira Seção.