Tema 1.049/STJ

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL, POR INCORPORAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTES DO LANÇAMENTO, SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO FISCO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE.

1. A interpretação conjunta dos arts. 1.118 do Código Civil e 123 do CTN revela que o negócio jurídico que culmina na extinção na pessoa jurídica por incorporação empresarial somente surte seus efeitos na esfera tributária depois de essa operação ser pessoalmente comunicada ao fisco, pois somente a partir de então é que Administração Tributária saberá da modificação do sujeito passivo e poderá realizar os novos lançamentos em nome da empresa incorporadora (art. 121 do CTN) e cobrar dela, na condição de sucessora, os créditos já constituídos (art. 132 do CTN).

2. Se a incorporação não foi oportunamente informada, é de se considerar válido o lançamento realizado em face da contribuinte original que veio a ser incorporada, não havendo a necessidade de modificação desse ato administrativo para fazer constar o nome da empresa incorporadora, sob pena de permitir que esta última se beneficie de sua própria omissão.

3. Por outro lado, se ocorrer a comunicação da sucessão empresarial ao fisco antes do surgimento do fato gerador, é de se reconhecer a nulidade do lançamento equivocadamente realizado em nome da empresa extinta (incorporada) e, por conseguinte, a impossibilidade de modificação do sujeito passivo diretamente no âmbito da execução fiscal, sendo vedada a substituição da CDA para esse propósito, consoante posição já sedimentada na Súmula 392 do STJ.

4. Na incorporação empresarial, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela quitação dos créditos validamente constituídos contra a então contribuinte (arts. 1.116 do Código Civil e 132 do CTN).

5. Cuidando de imposição legal de automática responsabilidade, que não está relacionada com o surgimento da obrigação, mas com o seu inadimplemento, a empresa sucessora poderá ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte da Fazenda credora, não havendo necessidade de substituição ou emenda da CDA para que ocorra o imediato redirecionamento da execução fiscal. Precedentes.

6. Para os fins do art. 1.036 do CPC, firma-se a seguinte tese: "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco."

7. Recurso especial parcialmente provido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA LAVRADA CONTRA PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. NATUREZA DO VÍCIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 392/STJ E DO TEMA REPETITIVO 1.049/STJ. PREMISSA FÁTICA RELATIVA À OPORTUNA COMUNICAÇÃO AO FISCO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1.049/STJ (REsps 1.848.993/SP e 1.856.403/SP), firmou a tese de que: "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco."

2. Ocorrendo a comunicação da sucessão empresarial ao Fisco antes da constituição do crédito e do lançamento, afigura-se nula a autuação promovida em nome da empresa extinta, configurando vício material insanável relativo ao próprio sujeito passivo da obrigação, que impede a substituição ou emenda da CDA (Súmula 392/STJ).

3. Não havendo o Tribunal de origem examinado a existência de prévia e oportuna comunicação da incorporação empresarial ao Fisco, impõe-se o retorno dos autos à origem a fim de que aprecie o acervo fático-probatório quanto à existência de oportuna comunicação ao Fisco e julgue a lide em conformidade com o Tema 1.049/STJ.

4. Embargos de divergência conhecidos e providos com determinação de retorno dos autos à origem.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DE ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. IDÊNTICA QUESTÃO JURÍDICA. ANÁLISE PREJUDICADA.

1. Na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73 e ratificada pelo novel diploma processual civil (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei n. 11.672/2008. Precedente: Questão de Ordem no Ag n. 1.154.599/SP, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011.

2. Na espécie, quanto à possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para a empresa sucessora da executada quando o lançamento é anterior à comunicação da incorporação ao Fisco, o Juízo de origem se valeu de entendimento consolidado em recurso repetitivo - Tema n. 1.049/STJ.

3. Nesse panorama, fica prejudicada a análise da matéria do presente recurso especial, inclusive no tocante à apontada ofensa ao art. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista ser coincidente com aquela discutida no aludido representativo da controvérsia.

4. Agravo interno não provido.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. SUCESSÃO EMPRESARIAL. FUNDO DE COMÉRCIO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alegação genérica de violação ao art. 1.022 do CPC/2015 constitui deficiência na argumentação apta a atrair a aplicação da Súmula 284/STF.

2. Ademais, "o Superior Tribunal de Justiça, no regime de recurso repetitivo, firmou a seguinte tese jurídica (Tema 1.049 do STJ): 'A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco'" (REsp n. 1.848.993/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 26/8/2020, DJe de 9/9/2020).

3. A revisão da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, acerca da existência de incorporação empresarial, esbarra na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno desprovido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL COM BASE NO ART. 1.030, § 2º, DO CPC. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCORPORAÇÃO DA SOCIEDADE EXECUTADA. NEGÓCIO INFORMADO À FAZENDA PÚBLICA ANTES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO EM DESFAVOR DA SOCIEDADE INCORPORADORA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA. PROVIMENTO NEGADO.

1. A interposição de agravo em recurso especial, ao invés de agravo interno, da decisão do Tribunal de origem que nega seguimento ao recurso especial com base em tese firmada em recurso repetitivo configura erro grosseiro uma vez que, ante a disposição expressa do art. 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC), inexiste dúvida objetiva acerca da insurgência cabível, não sendo possível a aplicação da fungibilidade recursal ou instrumentalidade das formas. Na hipótese dos autos, houve a interposição de agravo interno na origem, de forma que a matéria referente à adequação da tese repetitiva ao caso concreto encontra-se definitivamente julgada pela Corte de origem.

2. Em razão da incumbência exclusiva, e em caráter definitivo, do Tribunal de origem para realizar o juízo de adequação do caso em análise ao entendimento firmado sob o regime de julgamento de recursos repetitivos, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça proceder ao novo exame da controvérsia, sob pena de usurpação da competência da Corte a quo.

3. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial 1.848.993/SP, sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.049 do STJ), fixou a tese de que é válido o lançamento tributário em nome de empresa já extinta diante da incorporação quando não comunicada oportunamente ao fisco, sendo, nessa hipótese, cabível o imediato redirecionamento da execução fiscal contra a empresa incorporadora sem a necessidade de substituição da certidão de dívida ativa. Partindo desse entendimento, esta Corte Superior decidiu em caso idêntico ao dos autos, inclusive com as mesmas partes, que, no caso em que o fisco fosse informado da incorporação da empresa devedora antes do lançamento tributário, não seria possível a substituição do título executivo e o redirecionamento da execução fiscal objetivando o pagamento pela empresa incorporadora dos créditos tributários lançados em nome da empresa incorporada (AgInt no REsp 1.872.811/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 20/12/2022).

4. Tendo em vista a jurisprudência pacificada da Primeira Seção do STJ, não mais existe o conflito sobre a impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal na hipótese em que a Fazenda Pública inscreveu indevidamente o débito em dívida ativa em nome da empresa extinta, o que faz incidir, no presente caso, o enunciado 168 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado."

5. Agravo interno a que se nega provimento.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SUCESSÃO. TEMA 1.049 DO STJ. PRESCRIÇÃO. TEMA 444 DO STJ. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça, no regime de recurso repetitivo, firmou a seguinte tese jurídica (Tema 1.049 do STJ): "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco" (REsp n. 1.848.993/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 26/8/2020, DJe de 9/9/2020.)

2. Hipótese em que o Tribunal de origem assentou que a sucessão não foi noticiada aos órgãos competentes, havendo sido admitida a ora agravante como sucessora na execução fiscal em razão de suas próprias alegações.

3. A prescrição para o redirecionamento foi afastada, afirmando-se, em conformidade com a tese fixada no julgamento do Tema 444 do STJ, que, "em nenhum momento, a FN quedou-se inerte; verifica-se, da leitura dos autos executivos, que a exequente diligenciou constantemente a fim de localizar a empresa devedora".

4. Dissentir do acórdão recorrido para entender que não estão presentes os requisitos para o redirecionamento da execução fiscal implica, na presente hipótese, inevitável revolvimento de matéria fático-probatória, medida inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

5. Agravo interno desprovido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE ERRO MATERIAL. ACLARAMENTO QUE NÃO ALTERA O RESULTADO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. No caso dos autos não há contradição, mas, sim, erro material, o qual deve ser suprido com a presente decisão.

2. O acórdão embargado assim consignou ao decidir a controvérsia (fl. 544, grifei): "No caso em tela, a insurgência não prospera, uma vez que ausente a similitude fática. Consta no acórdão indicado como paradigma (fls. 493-495, grifei): (...) Entretanto, o acórdão embargado cuida de matéria fática diversa, pois consignou que "a validade do lançamento em nome da contribuinte original é incontroversa, pois tal ato administrativo se deu em momento anterior à sua incorporação pela empresa agravante." (fl. 451, grifei). Como se observa, no decisum embargado entendeu-se pela não aplicação do Tema 1.049/STJ, uma vez que, nos presentes autos, o fato gerador e o lançamento ocorreram anteriormente à incorporação empresarial. A hipótese é distinta da discutida no paradigma, no qual a Fazenda Pública, ciente da sucessão empresarial, efetuou o lançamento e inscreveu o débito em Dívida Ativa em nome da pessoa jurídica já extinta. Esta Corte Superior entende que "Não fica caracterizado o dissídio jurisprudencial, apto a ensejar o cabimento dos embargos de divergência, quando os acórdãos embargado e paradigmas não possuírem entre si similitude fático-jurídica." (AgInt nos EREsp n. 1.776.467/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe de 3.5.2023.). Cito precedentes: (...)".

3. O erro material consistiu em afirmar que o acórdão embargado não aplicou o Tema 1.049/STJ, quando, de fato, o aplicou. O Tema 1.049/STJ não foi aplicado, isso sim, ao acórdão apontado como paradigma, como consta à fl. 489.

4. Pontue-se que a correção do erro material não afeta o raciocínio expresso no acórdão embargado, de que no decisum objeto dos Embargos de Divergência concluiu-se pela aplicação do Tema 1.049/STJ, uma vez que, nos presentes autos, o fato gerador e o lançamento ocorreram anteriormente à incorporação empresarial. A hipótese é distinta da discutida no paradigma, no qual a Fazenda Pública, ciente da sucessão empresarial, efetuou o lançamento e inscreveu o débito em Dívida Ativa em nome da pessoa jurídica já extinta.

5. Embargos de Declaração acolhidos para corrigir erro material, sem atribuir-lhes efeitos modificativos.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCORPORAÇÃO EMPRESARIAL. REDIRECIONAMENTO. MODIFICAÇÃO DA CDA (E DA INSCRIÇÃO). DESNECESSIDADE.

1. No julgamento do Tema 1.049 do STJ, a Primeira Seção decidiu pela: (i) validade do lançamento em nome de empresa já extinta em face da incorporação não informada oportunamente ao fisco; (ii) possibilidade de imediato redirecionamento da execução fiscal contra a empresa incorporadora sem a necessidade de substituição da CDA.

2. Na hipótese, a validade do lançamento é incontroversa, pois realizado antes incorporação, devendo ser aplicada a tese firmada no aludido precedente obrigatório de que "por se tratar de imposição automática - expressamente determinada na lei - do dever de pagar os créditos tributários validamente lançados em nome da sucedida, a sucessora pode ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte da Fazenda credora, visto que a sua responsabilidade não está relacionada com o surgimento da obrigação tributária (art. 121 do CTN), mas como o seu inadimplemento (art. 132 do CTN)", não havendo "necessidade de substituição ou emenda da CDA, de modo que é inaplicável o entendimento consolidado na Súmula 392 do STJ, sendo o caso de apenas permitir o imediato redirecionamento".

3. É desinfluente a alegação de que o fisco foi cientificado da incorporação antes da inscrição em dívida ativa, pois, reconhecida a validade do lançamento, o redirecionamento da execução fiscal é permitido sem a necessidade de modificação do título executivo, não havendo, portanto, razão plausível para reconhecer nulidade de inscrição realizada em nome do mesmo sujeito passivo regularmente identificado no ato de constituição do crédito, o qual, embora formalmente extinto, es sencialmente subsiste no patrimônio da empresa incorporadora.

4. Agravo interno desprovido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. INCORPORAÇÃO. CIÊNCIA DA FAZENDA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. A Primeira Seção, quando do julgamento dos Recursos Especiais repetitivos n. 1.848.992/SP e 1.856.403/SP, firmou a tese de que "a execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco" (Tema n. 1.049 do STJ).

2. Todavia, no caso, o Tema n. 1.049 não ampara a pretensão da agravante, pois o Tribunal de origem concluiu que a incorporadora já se apresentou nessa condição em suas manifestações nos processos administrativos durante a constituição do próprio título executivo extrajudicial, o que não justifica eventual alegação de falta de ciência da incorporação por parte do exequente.

3. Rever a conclusão da Corte de origem demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto no enunciado da Súmula n. 7/STJ. Agravo interno improvido

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EMPRESA INCORPORADORA. IMPOSSIBILIDADE. NEGÓCIO INFORMADO À FAZENDA PÚBLICA. REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

1. Na julgamento do Tema n. 1.049 do STJ, foi adotado o seguinte entendimento: "Para que a extinção da pessoa jurídica resultante de incorporação surta seus efeitos também no âmbito tributário, faz-se necessário que essa operação seja oportunamente comunicada ao fisco, pois somente a partir da ciência da realização desse negócio inter partes é que a Administração Tributária saberá oficialmente da modificação do sujeito passivo e poderá realizar os novos lançamentos em nome da empresa incorporadora (art. 121 do CTN) e cobrar dela, sucessora, os créditos já constituídos (art. 132 do CTN)".

2. Na hipótese, o acórdão recorrido assentou que a Fazenda Pública exequente já havia sido cientificada da incorporação empresarial ainda durante o processo administrativo de lançamento, de modo que a revisão dessa premissa fática pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, consoante a Súmula 7 do STJ.

3. Nesse contexto, a Fazenda Pública indevidamente inscreveu o débito em dívida ativa e, na sequência, ajuizou a execução fiscal em nome de pessoa já sabidamente extinta, de modo que, in casu, o pedido de redirecionamento da execução fiscal representa verdadeira pretensão de substituição do título executivo (CDA) e da respectiva petição inicial para a substituição do sujeito passivo, o que encontra óbice na inteligência da Sumula 392 do STJ.

4. A circunstância alegada pela Fazenda Pública para justificar o redirecionamento da execução fiscal, de que a devedora original praticou atos processuais posteriores à incorporação como se ainda existisse, não foi efetivamente examinada pela Corte a quo, carecendo o recurso especial, no ponto, do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do STF.

5. Agravo interno desprovido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL, POR INCORPORAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTES DO LANÇAMENTO, SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO FISCO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE.

1. A interpretação conjunta dos arts. 1.118 do Código Civil e 123 do CTN revela que o negócio jurídico que culmina na extinção na pessoa jurídica por incorporação empresarial somente surte seus efeitos na esfera tributária depois dessa operação ser pessoalmente comunicada ao fisco, pois somente a partir de então é que a administração tributária saberá da modificação do sujeito passivo e poderá realizar os novos lançamentos em nome da empresa incorporadora (art. 121 do CTN) e cobrar dela, sucessora, os créditos já constituídos (art. 132 do CTN).

2. Se a incorporação não foi oportunamente informada, é de se considerar válido o lançamento realizado contra a contribuinte original que veio a ser incorporada, não havendo a necessidade de modificação desse ato administrativo para fazer constar o nome da empresa incorporadora, sob pena de permitir que esta última se beneficie de sua própria omissão.

3. Por outro lado, se ocorrer a comunicação da sucessão empresarial ao fisco antes do surgimento do fato gerador, é de se reconhecer a nulidade do lançamento equivocadamente realizado em nome da empresa extinta (incorporada) e, por conseguinte, a impossibilidade de modificação do sujeito passivo diretamente no âmbito da execução fiscal, sendo vedada a substituição da CDA para esse propósito, consoante posição já sedimentada na Súmula 392 do STJ.

4. Na incorporação empresarial, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela quitação dos créditos validamente constituídos contra a então contribuinte (arts. 1.116 do Código Civil e 132 do CTN).

5. Tratando-se de imposição legal de automática responsabilidade, que não está relacionada com o surgimento da obrigação, mas com o seu inadimplemento, a empresa sucessora poderá ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte da Fazenda credora, não havendo necessidade de substituição ou emenda da CDA para que ocorra o imediato redirecionamento da execução fiscal. Precedentes.

6. Para os fins do art. 1.036 do CPC, firma-se a seguinte tese: "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco."

7. Recurso especial parcialmente provido.