Art. 9º

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. NULIDADES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do delito previsto no art. 214, parágrafo único, c.c. o art. 224, alínea "a", ambos do Código Penal, c.c. o art. 9º da Lei n. 8.072/1990 e o art. 61, II, "f", do Código Penal, à pena de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por atentado violento ao pudor praticado contra vítima menor.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se, à luz do art. 105, II, "a", da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça pode conhecer, originariamente em habeas corpus, das nulidades alegadas (ausência de exame psicológico/psicossocial da vítima, violação ao art. 212 do CPP e cerceamento de defesa por ausência de mídias de audiências), não examinadas pelo Tribunal de origem, sem que haja indevida supressão de instância; e (ii) saber se, na via estreita e célere do habeas corpus, é possível acolher pedido de absolvição por insuficiência de provas, ou de afastamento de premissas fático-probatórias estabelecidas pelas instâncias ordinárias, o que demandaria revolvimento do conjunto probatório.

III. Razões de decidir

3. O exaurimento da instância ordinária constitui requisito indispensável para o conhecimento do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, II, "a", da Constituição Federal, razão pela qual nulidades não apreciadas pelo Tribunal de origem não podem ser analisadas diretamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância.

4. As teses defensivas relativas à ausência de exame psicológico/psicossocial da vítima, à alegada violação ao art. 212 do Código de Processo Penal e ao suposto cerceamento de defesa por ausência de mídias das audiências não foram objeto de análise no acórdão de apelação, que se limitou a enfrentar a suficiência de provas para a condenação e a dosimetria da pena, o que impede o conhecimento dessas matérias em sede de habeas corpus originário no Superior Tribunal de Justiça.

5. Ainda que se trate de nulidades tidas por absolutas, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça exige prévio exame pelas instâncias ordinárias para que possam ser submetidas ao crivo desta Corte, não se admitindo a inauguração da instância extraordinária sem deliberação colegiada prévia.

6. O Tribunal de origem, com base em ampla valoração da prova oral, especialmente nas declarações firmes, coerentes e reiteradas da vítima, corroboradas por depoimentos de seus genitores e de outras testemunhas, concluiu pela existência de autoria e materialidade delitivas, mantendo a condenação penal.

7. A pretensão de absolvição por insuficiência probatória, ou de reavaliação da continuidade delitiva e de demais premissas fáticas fixadas pelo Tribunal de origem, demandaria indispensável revolvimento do acervo fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, instrumento vocacionado à tutela de ilegalidades evidentes e não ao reexame aprofundado de prova.

8. Inexistindo flagrante ilegalidade na manutenção da condenação nem possibilidade de superação dos óbices relativos ao exaurimento de instância e ao revolvimento probatório, impõe-se a manutenção da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus.

IV. Dispositivo

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADES PROCESSUAIS. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. RETROATIVIDADE DE LEI PENAL MAIS BENÉFICA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso especial interposto por J.B. das S., condenado como incurso no art. 217-A c.c. art. 226, II, art. 61, II, "f", e art. 71, todos do Código Penal, à pena de 18 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. O recorrente alega omissão do acórdão, nulidade processual, irregularidade da aplicação retroativa de lei penal e exasperação indevida da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve negativa de prestação jurisdicional na análise dos embargos de declaração (arts. 315, § 2º, e 619 do CPP); (ii) definir se ocorreu nulidade processual devido à realização do interrogatório antes da juntada de laudo pericial (arts. 400 e 187, § 2º, do CPP); (iii) estabelecer se a Lei n. 12.015/2009 deve ser aplicada retroativamente; (iv) avaliar se houve fundamentação idônea para a exasperação da pena-base ante à valoração negativa das consequências do crime (art. 59 do CP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento. Conforme Tema 1.114 desta Corte, "o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". E o prejuízo há de ser efetivo, não hipotético, não tendo se verificado na hipótese, pois, após a juntada do laudo pericial que apontou o réu como pai biológico do feto abortado pela vítima, houve manifestação da Defesa, reiterando a negativa quanto à prática do crime. Embora a Lei n. 12.015/2009, ao definir o "estupro de vulnerável" (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90. A gestação e o aborto da vítima, considerados como desdobramentos do delito, extrapolam os elementos do tipo penal e justificam a majoração da pena-base.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA. ART. 159, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. CUMULAÇÃO COM O AUMENTO PREVISTO NO ART. 9.º, DA LEI 8.072/90. INDEVIDO BIS IN IDEM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.015/09. LEX MITIOR. REQUERENTE EM SITUAÇÃO PROCESSUAL IDÊNTICA. REGRA PREVISTA NO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE SE APLICA, EM RAZÃO DA SIMILITUDE JURÍDICA. PEDIDO DEFERIDO.

1. Hipótese na qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao Corréu, concluiu haver indevido bis in idem na incidência da qualificadora prevista no § 1.º do art. 159 do Código Penal (no caso, seqüestrado menor de 18 anos) cumulada com o acréscimo referido no art. 9.º, da Lei n. 8.072/90, por idêntica ratio (menoridade do Ofendido). Além disso, ressaltou a retroatividade da lex mitior, pois a Lei n.º 12.015/09, ao revogar os arts. 223 e 224 do Código Penal, deixou de prever aumento nos termos do art. 9.º, da Lei de Crimes Hediondos.

2. Por haver identidade fático-processual nas situações jurídicas do ora Requerente e do Paciente, por constituírem as ponderações proferidas por este Colegiado fundamentação objetiva, além de não existir quaisquer circunstâncias de caráter exclusivamente pessoal que justifiquem a diferenciação, impõe-se, com fundamento no Princípio da Isonomia e no art. 580 do Código de Processo Penal, a extensão dos efeitos do acórdão em que se concedeu ordem de habeas corpus ao Corréu.

3. Pedido de extensão deferido.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N. 12.015/2009. ART. 9º DA LEI N. 8.072/1990. INCIDÊNCIA DO SUPERVENIENTE ART. 217-A DO CP. LEGISLAÇÃO BENÉFICA AO ACUSADO. CONDUTA PRATICADA MEDIANTE O EMPREGO DE VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. SÚMULA N. 83 DO STJ. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A premissa fática estabelecida no acórdão recorrido é de que a conduta ilícita foi praticada mediante o emprego de violência real contra a vítima menor de 14 anos à época dos fatos (7/2002), hipótese de ação penal pública incondicionada (Súmula n. 608 do STF), razão pela qual é aplicável o disposto no art. 9º da Lei n. 8.072/1990. O tipo penal descrito no art. 217-A é benéfico ao acusado e deve ser aplicado de forma superveniente. Incidência do óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ.

2. A pretensão absolutória baseada na insuficiência da prova implica a necessidade de revolvimento fático-probatória dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental não provido.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. GRAVE AMEAÇA. ART. 9º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA.

1. A instância de origem decidiu, de forma fundamentada, que a conjunção carnal com a vítima menor de 14 anos, em maio de 2009, foi praticada mediante grave ameaça. Assim, não há ilegalidade na aplicação retroativa da Lei n. 12.015/2009, por ser mais benéfica ao acusado.

2. O pedido de reclassificação da conduta para a anterior redação do art. 213, c/c o art. 224, alínea a, ambos do Código Penal, com a exclusão da majorante do art. 9º da Lei n. 8.072/1990 - relativa à grave ameaça -, da forma como trazida pela defesa, demandaria o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.

3. A instância de origem motivou amplamente a presença da grave ameaça na consecução do crime de estupro com presunção de violência. Ressaltou que a conduta do réu foi de forçar e constranger a vítima, menor de 14 anos, a praticar com ele conjunção carnal. Destacou os pormenores da atuação do acusado, então com 42 anos, que incutiu na vítima o temor, o efeito psicológico e o medo com relação a si ou a sua família, de forma a caracterizar a violência moral (vis compulsiva) suficiente para intimidar e anular sua vontade.

4. Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, para "a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime" (REsp n. 1.480.881/PI, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015).

5. Agravo regimental desprovido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA REAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. REVOGAÇÃO DO ART. 9º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No que tange à aplicação do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, esta Corte consolidou o entendimento de que a causa de aumento se aplicaria aos casos de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, mediante violência real, independentemente de resultado lesão grave ou morte. Precedentes.

2. Entretanto, após o advento da Lei n. 12.015/2009, o tratamento dos crimes sexuais sofreu alteração. O estupro e o atentado violento ao pudor, quando praticados contra vítima menor de 14 anos, passaram a ser regidos pelo art. 217-A do Código Penal. Embora o referido dispositivo legal preveja penas mínima e máxima mais elevadas que a previsão anterior, quando conjugado o tipo revogado com o do art. 224 do Código Penal e com o do art. 9º da Lei n. 8.072/1990 - com previsão de aumento em metade -, a nova cominação evidencia-se menos severa. Desse modo, imperiosa a aplicação das novas regras ao caso presente. Precedentes.

3. Nesse contexto, mantidos os parâmetros estabelecidos pelas instâncias de origem, a pena definitiva, nos termos do art. 217-A do Código Penal, foi estabelecida em 10 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPETRAÇÃO SUPERVENIENTE AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO QUE, NA VERDADE, CONSUBSTANCIA PRETENSÃO REVISIONAL, ANTES DA INAUGURAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE EX OFFICIO NA HIPÓTESE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incabível o pedido de sustentação oral e de inclusão do processo em pauta para intimação das partes, no julgamento de agravo regimental na esfera penal. De fato, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental em matéria penal deve ser trazido para julgamento em mesa, independentemente da sua inclusão em pauta.

2. O pedido formulado no presente writ consubstancia pretensão revisional, sem que tenha sido inaugurada a competência do STJ. Isso porque, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".

3. Não há constrangimento ilegal passível de correção de ofício, pois segundo entendimento desta Corte de Justiça "não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de atentado violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como 'estupro de vulnerável' (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90" (HC 337.525/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016).

4. No caso em exame, ao contrário do alegado pelo Agravante, restou constatada a ocorrência de violência real, motivo pelo qual deve incidir a causa de aumento do art. 9º da Lei nº. 8.072/1990. Assim, nos termos em que decidido pela Corte de origem, "a conclusão a que chegou o douto Magistrado sentenciante foi no sentido de que, reconhecidas as circunstâncias de incidência da causa de aumento do art. 9º, da Lei nº. 8.072/1990, o art. 217-A do Código Penal, incluído pela Lei nº. 12.015/2009, deveria retroagir para alcançar o fato praticado anterior mente à sua vigência, por ser mais benéfico ao réu".

5. "Não há ilegalidade na sentença condenatória em que o Magistrado confere nova definição jurídica aos fatos contidos na denúncia, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, eis que o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória, e não da definição jurídica ali apresentada." (HC 350.708/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016).

6. Recurso desprovido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DO DELITO ANTERIORMENTE À LEI 12.015/2009. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 9º DA LEI 8,072/90 REVOGADA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não obstante a Lei 12.015/2009, ao tipificar o delito de atentando violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como "estupro de vulnerável" (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90.

2. Agravo regimental improvido.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 217-A, C/C ARTS. 226, INCISO II, 69 E 71, CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS ACÓRDÃOS PARADIGMA E RECORRIDO. DECISÃO MANTIDA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RAZÕES DISSOCIADAS DA REALIDADE FÁTICO-PROCESSUAL CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA N. 284/STF. INCIDÊNCIA MANTIDA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA DO DELITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. I - O recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, exige a demonstração do dissídio jurisprudencial através da realização do indispensável cotejo analítico, para demonstrar a similitude fática entre o v. acórdão recorrido e o eventual paradigma (arts. 1.029, §1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ), o que não ocorreu na espécie. II - Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte Superior, "A irregularidade na nomeação do assistente de acusação configura nulidade relativa que, diante do princípio pas de nullité sans grief, deve ser argüida em momento oportuno, com a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, sob pena de convalidação (Precedentes do c. Pretório Excelso)" (REsp n. 1075127/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 27/4/2009, grifei). III - É pacífico o entendimento desta eg. Corte no sentido de que "Estando a realidade fático/processual existente no caderno processual dissociada das razões recursais a ele relacionadas, resta impossibilitada a compreensão da controvérsia arguida nos autos, ante a deficiência na fundamentação recursal. Incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal." (AgRg no AREsp n. 1.081.469/RS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 13/6/2017). Decisão mantida. IV - Se a controvérsia relativa à ocorrência do delito na modalidade tentada não foi resolvida pelo eg. Tribunal a quo à luz do dispositivo de lei federal infraconstitucional tido por violado, tampouco foram opostos embargos de declaração para fins de prequestionamento, devem ser mantidas, no caso, os enunciados n. 282 e n. 356 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL POR SER MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. DOSIMETRIA. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESABONADORAS. CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, 'não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de atentado violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como "estupro de vulnerável" (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90' (HC 337.525/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016).

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. No caso, o trauma perene causado à criança, assim como as circunstâncias nas quais os crimes contra a liberdade sexual foram perpetrados, indiciam, a toda evidência, a necessidade de exasperação da pena-base, como corolário dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

4. Considerando a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser mantida a pena nos patamares estabelecidos no decisum ora agravado, sendo descabido falar em bis in idem por ter sido operado aumento superior ao cabível caso fosse reconhecida a presença de apenas uma vetorial desabonadora.

5. Agravo regimental desprovido.