Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ANTIGOS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS COM 13 ANOS, EM SITUAÇÃO DE ABANDONO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A AÇÃO PENAL. REPRESENTAÇÃO DAS OFENDIDAS. IDADE DAS MENORES DESCRITA NA DENÚNCIA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Por fatos ocorridos em meados de 2005, o réu foi condenado pela prática dos crimes previstos na antiga redação dos arts. 213, parágrafo único, e 214, parágrafo único, c/c o art. 224, I, todos do CP.
2. De acordo com o acórdão recorrido, as ofendidas tinham 13 anos de idade, viviam em situação de abandono, em precária situação social e financeira, e comunicaram o crime às autoridades com o intuito de ver punidos os fatos perpetrados com a conivência dos familiares.
3. Aplica-se ao caso a compreensão firmada por esta Corte, sobre a legitimidade do Ministério Público para promover a ação penal pública relativa a crime sexual praticado contra criança e adolescente, em relação a fatos que tenham ocorrido antes das alterações produzidas pela Lei n. 12.015/2009, ainda que não praticados contra vítima hipossuficiente ou mediantem abuso de poder familiar.
4. Prevalece a interpretação de que, a despeito do que dispõe o art. 225 do Código Penal, com redação anterior à Lei n. 12.015/2009, a subordinação da punibilidade dos crimes contra a liberdade sexual praticados contra menores a seus representantes legais é claramente incompatível com o texto constitucional.
5. Assim, é descabida a necessidade de iniciativa dos pais quando houve representação ao Ministério Público e o bem jurídico protegido é indisponível, qual seja, a liberdade sexual de ofendidas de 13 anos, que, conquanto não tenham sofrido violência real, não possuíam capacidade plena para determinação dos seus atos, dada a sua vulnerabilidade.
6. Incorre no crime de estupro (e no antigo delito de atentado violento ao pudor) de vulnerável aquele que realiza atos sexuais, que podem incluir tanto a conjunção carnal, como qualquer outro ato libidinoso, com menor de 14 anos. No caso em apreço, os elementos do tipo penal estão descritos na denúncia. Não procede a tese de ofensa ao princípio da correlação, pois era possível à defesa refutar a acusação e alegar a tese de erro de tipo.
7. O acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal. Precedentes.
8. No tocante à fixação da pena-base, foram adotados elementos concretos para justificar a dosimetria, o que afasta a tese de violação do art. 59 do CP. As instâncias ordinárias consideraram a culpabilidade desfavorável, em face da maior censurabilidade da conduta praticada, pois o agravante oferecia moradia, dinheiro e alimentação às vítimas para perpetrar os crimes sexuais. Ele explorou a situação econômica precária das ofendidas para sujeitá-las ao abuso. A reavaliação subjetiva da vetorial encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.
9. Agravo regimental não provido.