Tema 163/STJ

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO PARCIAL REALIZADO APÓS O VENCIMENTO, MAS ANTES DE QUALQUER AÇÃO FISCAL. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TEMA 163/STJ. DISTINÇÃO. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A controvérsia central reside na definição do termo inicial do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, na hipótese em que o contribuinte realiza pagamento parcial após o vencimento, mas antes de qualquer procedimento de fiscalização.

2. O acórdão recorrido, ao aplicar a regra do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, contando o prazo decadencial de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior. Tal conformidade atrai a incidência do óbice da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.

3. "A referência ao pagamento antecipado diz respeito à previsão legal do dever de o sujeito passivo antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade fiscal, nos termos do caput do art. 150 do CTN, de modo que o simples fato de a apuração e o pagamento do crédito terem ocorrido após o vencimento do prazo previsto na legislação tributária não desloca o termo inicial da decadência para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, do CTN)" (REsp n. 1.344.130/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2012, DJe de 5/11/2012.)

4. O entendimento firmado no Tema Repetitivo n. 163/STJ (REsp n. 973.733/SC) não se aplica ao caso, pois trata da hipótese de inexistência total de pagamento antecipado, situação na qual incide a regra geral do art. 173, I, do CTN. Havendo pagamento parcial, como no caso dos autos, a regra aplicável é a específica do art. 150, § 4º, do CTN.

5. Agravo interno desprovido.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL, QUE NÃO SE SUSPENDE NEM SE INTERROMPE. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE A DATA DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO E A DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. DECADÊNCIA CONFIGURADA.

I - Antes de 31.10.2003 havia a necessidade de lançamento de ofício para se cobrar a diferença dos débitos apurados em DCTF decorrentes de compensação indevida; a partir desta data, com a entrada em vigor da MP n. 135/03, convertida na Lei n. 10.833/03, o lançamento de ofício deixou de ser necessário, sendo exigido, contudo, notificação do contribuinte acerca do encaminhamento de débitos apurados em DCTF decorrentes de compensação indevida para inscrição em dívida ativa, para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade. Precedentes.

II - Esta Corte firmou a tese, Tema n. 163/STJ, segundo a qual "o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito".

III - In casu, transcorridos mais de cinco anos entre a data da apresentação do pedido de homologação da compensação tributária e a da notificação do contribuinte para pagamento do tributo, o direito do Fisco de constituir eventual crédito tributário por discordar, no todo ou em parte, da compensação questionada, está afetado pela decadência, resultando, consequentemente, na homologação tácita da compensação.

IV - Agravo Interno improvido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO CITRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE PELA CORTE DE ORIGEM E INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DAS TESES REPETITIVAS. TRIBUNAL DE ORIGEM SOBERANO NA APLICAÇÃO DELAS AO CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO STJ.

1. Consignou o acórdão dos Aclaratórios: "Com efeito, os embargos declaratórios se prestam a explicitar ou integrar decisório falho e não em face de legislação aplicável para obter, por via transversa, novo julgamento com resultado favorável às teses do embargante RJTJESP Lex 126/373, RTJ 120/773, 121/260; 123/149, 134/836, 147/687 e RT 670/198 nem se exige exame pontual e exaustivo acerca de todos os dispositivos invocados. Assim, em que pese o inconformismo com o resultado do julgamento, a douta Turma Julgadora debateu e decidiu todas as questões relativas à decadência, à alegação de nulidades do auto de infração e da CDA e sobre a possibilidade de cobrança das receitas registradas na COSIF n° 7.1.9.99.00-9: Nesse prisma, observa-se que o apelante restou autuado na data de 2611212000, em razão do não recolhimento do ISSON no prazo regulamentar, sobre as contas denominadas: Ressarcimento inclusão, exclusão de CCF (Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos), Conta Outras Rendas Operacionais, relativo a janeiro de 1995 a dezembro de 1999,: conforme se extrai dos autos de infração anexos. (fls. 92/95). Desse modo, no caso vertente aplica-se o quanto reza o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, porquanto não se afere que tenha ocorrido pagamento antecipado pelo sujeito passivo relativo às obrigações tributárias objeto de cobrança. Igualmente, não prospera a alegação do apelante acerca da nulidade dos autos de infração e das certidões de dívida ativa." (fls. 418-419, e-STJ).

2. Não se configurou ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Colegiado originário julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois ele apreciou e decidiu, fundamentadamente, as questões postas ao seu crivo, descabendo falar em negativa de prestação jurisdicional.

3. Não houve julgamento citra petita pois o acórdão recorrido expressamente consignou que no caso vertente aplica-se o quanto reza o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, porquanto não se afere que tenha ocorrido pagamento antecipado pelo sujeito passivo relativo às obrigações tributárias objeto de cobrança.

4. A Corte a quo expressamente separou o juízo de admissibilidade em tópicos: "1) Com relação à decadência, no julgamento do REsp n° 973.733, Tema 163 do STJ, de 12.08.2009, publicada no DJe de 18.09.2009, o Col. Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: (...) Dessa forma, com relação à questão decidida em sede de recurso repetitivo, com base no art. 1.030, inc. I, alínea "h" do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso de fls. 404-452. (fl. 487, e-STJ) Observa-se que a parte interpôs Agravo Interno em relação aos Temas julgados pela sistemática dos Recursos Repetitivos (Temas 132 e 163 do STJ), sobre a qual o Tribunal de origem é soberano na aplicação das tese repetitivas ao caso concreto." (fls. 555-557, e-STJ).

5. Prejudicada, portanto, a reiteração do debate no que se refere a tais temas.

6. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes.

7. Agravo Interno não provido.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO E PAGAMENTO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO PELO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. ART. 173, I, DO CTN. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP N. 973.733/SC. TEMA N. 163/STJ. SÚMULA N. 555/STJ. APLICAÇÃO DA DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 150, § 4º, DO CTN. DESCABIMENTO. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. TESE INVIÁVEL DE CONHECIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. COISA JULGADA.

1. Infere-se dos autos que a Fazenda do Estado de São Paulo manejou execução fiscal cuja CDA originou-se de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) lavrado "por não pagamento do tributo devido" a título de ICMS sobre serviços prestados em contratos assinados pela recorrente, ora agravante, com Telegoiás, Telebrasília e Telemig.

2. A pretensão de aplicação da decadência à luz do art. 150, § 4º, do CTN não encontra amparo na jurisprudência, firmada inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, na qual assentado que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não declarados e não pagos, o prazo decadencial conta-se nos moldes determinados pelo art. 173, I, do CTN. REsp n. 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18/9/2009 (Tema n. 163/STJ).

3. O citado entendimento repetitivo deu força à formulação da Súmula n. 555/STJ: "Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa".

4. A alegação de que o débito tributário é ilíquido, incerto e inexigível, em razão de irregularidade do processo administrativo, esbarra no óbice da falta de prequestionamento, da Súmula n. 7/STJ e da coisa julgada.

5. Sobre a referida tese de irregularidade do processo administrativo, o acórdão recorrido expressamente assentou a inviabilidade de reexame da questão, pois o assunto já teria sido tratado no Mandado de Segurança n. 1036406-19.2015.8.26.0053, processo no qual a tese teria sido rejeitada. Neste contexto, em que o Tribunal de origem consigna a inviabilidade de análise da questão por ser reiteração de temática já julgada em outro feito, conclui-se que não houve o efetivo debate do tema, faltando-lhe o devido prequestionamento.

6. O entendimento de inviabilidade de reexame de matéria já analisada se coaduna com a jurisprudência do STJ, que veda a apreciação de tese já discutida em outros feitos, como em eventual mandado de segurança: AgInt no AREsp n. 1.858.029/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/11/2021; AgRg no AREsp n. 702.892/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 29/3/2016; REsp n. 1.141.122/PR, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 11/10/2012.

7. Concluindo a Corte de origem de que a questão de irregularidade da votação do processo administrativo já foi objeto de análise em processo diverso, a alteração do julgado esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

8. Convém destacar que a própria agravante, nas razões do recurso especial, destaca que a referida questão da nulidade suscitada no Mandado de Segurança n. 1036406-19.2015.8.26.0053 subiu ao STJ por meio do AREsp n. 1.248.784/SP, no qual adveio decisão da Segunda Turma que, além de consignar que o agravo em recurso especial não comportaria conhecimento em razão da deficiência em impugnar as razões de inadmissão (incidência da Súmula n. 182/STJ), acresceu que o próprio mérito do recurso especial não comportaria conhecimento, visto que "a análise da controvérsia posta demandaria o exame de legislação local, tendo em vista que o Tribunal de origem adotou como fundamento do decisum a Lei estadual n. 13.457/2009", no que aplicou a incidência da Súmula n. 280/STF: AgInt no AREsp n. 1.248.784/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/10/2019. O feito já transitou em julgado e fora baixado à origem, o que reforça a inviabilidade de análise da questão, sob pena de afronta a coisa julgada. Agravo interno improvido.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DE ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL. IDÊNTICA QUESTÃO JURÍDICA. ANÁLISE PREJUDICADA.

1. Na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73 e ratificada pelo novel diploma processual civil (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei 11.672/2008. Precedente: Questão de Ordem no Ag 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011.

2. Na espécie, a respeito da decadência e da prescrição dos créditos tributários discutidos nos autos, a Corte local ancorou-se no entendimento de recursos especiais repetitivos (REsp 973.733/SC - Tema 163/STJ e REsp 1.120.295/SP - Tema 383/STJ) para concluir que, "Conforme reconhecido pela própria exequente, apenas a declaração com terminação 71713, com data de entrega em 12/05/2000, está prescrita, pois o executivo fiscal foi ajuizado apenas em 15/05/2005".

3. Nesse panorama, fica prejudicada a análise da matéria do presente recurso especial, tendo em vista ser coincidente com aquela discutida no repetitivo.

4. Agravo interno não provido.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE VERIFICADA. HIPÓTESE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM NÃO VERIFICADA. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS DIANTE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, A FIM DE CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SP E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1. O art. 1.022 do Código Fux - CPC/2015 - (art. 535 do CPC/1973) é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração; trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a incidência do julgado em obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a decisão que inadmitiu o Recurso Especial, proferida pelo douto 2o. Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, contem simultaneamente dois comandos, quais sejam, (i) a negativa de seguimento do Recurso Especial, com fundamento no art. 543-C, § 7º. I do CPC/1973, em relação ao termo inicial da contagem do lustro decadencial para se constituir o crédito tributário - Tema 163/STJ; e (ii) incidência do óbice da Súmula 83/STJ diante da orientação consolidada nesta Corte de que não incide o ISS sobre sérvios prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividade-fim, no caso de exploração de telecomunicações.

3. Em suas razões de agravar, o Município de Itajaí/SC apenas reiterou sua insurgência em relação à alegada afronta ao art. 8o. do Decreto-Lei 406/1968, sob o argumento de que os serviços que poderiam ter sido prestados por empresas não concessionárias não podem ser definidos como serviços meio de comunicação, mas sim serviços fim. Manifestou, contudo, expressa concordância com a inadmissão do Recurso Especial no ponto referente à aplicação do Tema 163/STJ.

4. Houve, portanto, equívoco na decisão ora embargada, no ponto em que determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que o Agravo em Recurso Especial do Município de Itajaí/SC seja apreciado como Agravo Interno, conforme orientação firmada na Questão de Ordem Ag 1.154.599/SP. Portanto, impõe-se o acolhimento dos presentes Aclaratórios, a fim de que seja, desde logo, apreciado o mérito do Agravo em Recurso Especial no pertinente à insurgência contra a incidência do óbice da Súmula 83/STJ.

5. A Primeira Seção do STJ consolidou entendimento de que não incide o ISS sobre os serviços de atividade-meio indispensáveis ao alcance da atividade-fim, prestados pelas companhias telefônicas. Precedentes: AgInt no AgRg no AREsp. 478.476/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12.3.2018; AgRg no REsp. 1.331.306/AM, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 06.09.2013; REsp. 883.254/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 28.2.2008).

6. Vale acrescentar que o Tribunal de origem consignou que as atividades-meio não podem ser cobradas separadamente, como no caso parece ocorrer com o serviço de despertador, destacando que, na hipótese dos autos, não houve a devida delimitação necessária na fiscalização como se verifica no processo administrativo anexo (fls. 783). Logo, para se acolher as alegações da Municipalidade recorrente de que os serviços de despertador são distintos e autônomos dos serviços de comunicação, não sendo possível enquadrá-los como atividade-meio, seria necessário revisitar o acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial diante do óbice da Súmula 7/STJ.

7. Embargos de Declaração da Contribuinte acolhidos, a fim de apreciar o Agravo em Recurso Especial de iniciativa do Município de Itajaí/SP, para negar-lhe provimento.