Tema 1.172/STJ

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas.

2. Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado n o tocant e à dosimetria da pena. Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica.

3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da multirreincidência.

4. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica.

5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica. TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. TEMA 1172/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo Agravante contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, em habeas corpus substitutivo, para reduzir a pena do Agravado ao patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa.

2. Fato relevante. O Tribunal de origem julgou improcedente a revisão criminal por não verificar a ocorrência das hipóteses do art. 621 do Código Penal.

3. As decisões anteriores. A decisão agravada aplicou a fração de 1/6 na agravante da reincidência, conforme entendimento desta Corte (Tema 1172/STJ), concedendo a ordem de ofício para sanar a ilegalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se, diante de flagrante ilegalidade, é possível a concessão de ordem, de ofício, em habeas corpus substitutivo de recurso próprio, mesmo após a improcedência de revisão criminal.

5. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência específica, sem fundamentação concreta em dados do caso, autoriza aumento da pena em fração superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria.

6. A questão em discussão consiste em saber se a correção, de ofício, da ilegalidade na dosimetria da pena implica violação à autoridade da coisa julgada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. A jurisprudência desta Corte admite o habeas corpus substitutivo apenas para sanar manifesta ilegalidade, sendo cabível a concessão de ordem de ofício quando identificado vício evidente no ato impugnado.

8. A reincidência específica, isoladamente, não justifica fração de aumento superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria, salvo em situações excepcionais e mediante fundamentação detalhada baseada em dados concretos do caso (Tema 1172/STJ); ausente tal fundamentação, impõe-se a aplicação da fração de 1/6.

9. O Agravante não apresentou argumentos idôneos para infirmar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus fundamentos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A Corte conhece e concede, de ofício, ordem em habeas corpus substitutivo apenas para sanar manifesta ilegalidade. 2. A reincidência específica, como único fundamento, só autoriza fração de aumento superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria mediante fundamentação concreta e excepcional; ausente, aplica-se 1/6. Dispositivos relevantes citados:

Código Penal, art. 621 Jurisprudência relevante citada:STJ, Tema 1.172 (reincidência específica e fração de aumento na segunda fase da dosimetria)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ÓBICE PROCESSUAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. COTEJO ANALÍTICO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 7/STJ. TEMA 1.172/STJ. CONCURSO DE AGRAVANTES. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial, sob os fundamentos de ausência de impugnação específica, deficiência na demonstração do dissídio, manutenção do óbice da Súmula 283/STF e incidência da Súmula 7/STJ, com afastamento da aplicação do Tema 1.172/STJ e indeferimento de habeas corpus de ofício. Pedido de integração para sanar contradição e omissões quanto ao enfrentamento da tese defensiva sobre concurso de agravantes, à necessidade de motivação concreta da fração de 1/5 e à análise do pedido subsidiário de habeas corpus de ofício; pleito de efeitos infringentes em caráter excepcional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se há contradição ou omissão quanto ao efetivo enfrentamento da tese defensiva sobre concurso de agravantes e à impugnação específica dos óbices processuais; (ii) saber se há omissão quanto à necessidade de fundamentação concreta para a fração de 1/5 na segunda fase diante do concurso de agravantes; e (iii) saber se é cabível habeas corpus de ofício para readequação do regime inicial em razão das penas fixadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não há contradição interna, pois o acórdão reconheceu a tese no relatório e, na fundamentação, concluiu pela insuficiência do diálogo com o fundamento do concurso de agravantes, mantendo a incidência da Súmula 182/STJ por ausência de impugnação específica.

4. Não há omissão sobre os óbices processuais, porque o acórdão reafirmou a subsistência da Súmula 283/STF, a deficiência na demonstração do dissídio nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255 do RISTJ, e a incidência da Súmula 7/STJ, delimitando o exame ao juízo de admissibilidade.

5. O Tema 1.172/STJ é inaplicável quando a exasperação em 1/5 decorre do concurso de agravantes, e a parte não demonstrou, de forma específica, como essa circunstância se subsumiria à tese repetitiva, inexistindo vício omissivo a ser sanado.

6. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito nem à superação de óbices processuais autônomos, sendo inadequados para promover exame de conteúdo do recurso especial inadmitido.

7. O habeas corpus de ofício exige ilegalidade flagrante evidenciada na própria via, o que não se verifica, não cabendo utilizá-lo como sucedâneo para contornar o não conhecimento do agravo em recurso especial.

IV. DISPOSITIVO

8. Embargos de declaração rejeitados.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DA PARTE. MERO ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/3. MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TEMA N. 1.172/STJ. OBSERVÂNCIA. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. DELITO PRATICADO EM DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A indicação equivocada do nome de terceiro em campo de identificação do voto não enseja nulidade quando o acórdão examina corretamente os fatos, as provas, a dosimetria e a situação processual do acusado, inexistindo demonstração de prejuízo concreto.

2. A tese de perda de uma chance probatória decorrente da ausência de imagens captadas por drone não foi objeto de apreciação específica pelo Tribunal de origem e, ademais, demanda análise de circunstâncias fáticas relacionadas à existência, preservação, conteúdo e relevância da prova alegadamente suprimida, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.

3. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à suficiência do conjunto probatório para a condenação exige revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na presente via.

4. A exasperação da pena em 1/3 pela agravante da reincidência mostra-se devidamente fundamentada na multirreincidência específica do réu, em conformidade com a orientação firmada no Tema n. 1.172/STJ.

5. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, sendo suficiente a prática do tráfico de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimento prisional, independentemente da condição subjetiva do agente.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALEGADA INIDONEIDADE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer em parte e, nessa extensão, negar provimento ao recurso especial.

2. O agravante alegou a inaplicabilidade dos óbices das Súmulas n. 284/STF e 7/STJ, o excesso no agravamento da reincidência, o que contraria o Tema n. 1.172/STJ, a impugnação à utilização da fração de 1/8, bem como a incompatibilidade do regime semiaberto com a manutenção da prisão preventiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se rever a conclusão das instâncias ordinárias que mantiveram o aumento da primeira fase da dosimetria da pena implica revolvimento fático-probatório, apto a atrair a incidência da Súmula n. 7/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Não se identifica, na decisão agravada, a alegação e nem o enfrentamento das questões relacionadas ao Tema n. 1.172, à fixação do regime semiaberto e à manutenção da prisão preventiva, de forma que o recurso não deve ser conhecido nesse ponto.

5. Para superar o óbice da Súmula 7/STJ, é necessário demonstrar que a controvérsia jurídica pode ser resolvida com base nas premissas fáticas já fixadas pelas instâncias ordinárias, sem necessidade de reexame do conjunto probatório, devendo a parte realizar o devido cotejo das alegações com as premissas do acórdão, o que não foi feito pelo agravante. Precedentes.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES. FRAÇÃO DE 1/5. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SEGUNDA FASE. DUAS AGRAVANTES. ACRÉSCIMO DE 1/6 PARA CADA. AUSÊNCIA DE UTILIDADE RECURSAL PARCIAL. TEMA 1.172/STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. INDULTO DA PENA DE MULTA. DECRETO PRESIDENCIAL. FUNDAMENTO LEGAL NÃO IMPUGNADO ADEQUADAMENTE. SÚMULA 284/STF.

1. A revisão da dosimetria em recurso especial é possível quando limitada ao controle da legalidade da fundamentação e da proporcionalidade da fração aplicada, sem reexame do conjunto fático-probatório.

2. Não viola o art. 59 do Código Penal a exasperação da pena-base em 1/5 quando a valoração negativa dos maus antecedentes está fundamentada na existência de 2 condenações anteriores, indicativas de maior intensidade da circunstância judicial desfavorável.

3. Não há utilidade recursal no pedido de aplicação da fração de 1/6 por agravante quando o acórdão recorrido já adotou esse parâmetro para cada uma das 2 agravantes reconhecidas.

4. A fração global de 1/3 na segunda fase da dosimetria é proporcional quando resulta da soma de 2 agravantes autônomas, cada qual valorada em 1/6, sem aumento superior a esse patamar por uma única agravante. Distinção em relação ao Tema 1.172/STJ.

5. É idônea a fixação do regime inicial semiaberto, embora a pena seja inferior a 4 anos, quando fundada na reincidência e nos maus antecedentes, e não na gravidade abstrata do delito.

6. Incide a Súmula 284/STF quando o recurso especial sustenta a incidência de decreto presidencial sobre a pena de multa sem demonstrar, de modo claro e individualizado, violação aos dispositivos legais que fundamentaram o acórdão recorrido.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ÓBICE PROCESSUAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 7/STJ. TEMA 1.172/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de agravo em recurso especial por ausência de impugnação específica, com incidência da Súmula 182/STJ, e manutenção dos óbices relativos à Súmula 283/STF, à demonstração do dissídio jurisprudencial e à Súmula 7/STJ; pleito de conhecimento do agravo em recurso especial para viabilizar o processamento do recurso especial e pedido subsidiário de concessão de habeas corpus de ofício.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) saber se houve impugnação específica suficiente para afastar a Súmula 182/STJ; (ii) saber se foi demonstrado cotejo analítico apto a superar a Súmula 283/STF; (iii) saber se o dissídio jurisprudencial foi comprovado nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255 do RISTJ; (iv) saber se é possível afastar a Súmula 7/STJ nas teses sobre dosimetria e regime inicial; (v) saber se o Tema 1.172/STJ é aplicável quando o aumento em 1/5 decorre do concurso de agravantes do art. 61, inc. I e II, f, do CP; e (vi) saber se é cabível habeas corpus de ofício para contornar o não conhecimento do agravo em recurso especial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. As razões do agravante não infirmam, de modo específico e suficiente, todos os fundamentos da decisão de inadmissão, o que mantém a incidência da Súmula 182/STJ e impede o conhecimento do agravo em recurso especial.

4. Não foi apresentado cotejo analítico entre os fundamentos autônomos do acórdão de origem e as razões recursais, razão pela qual subsiste o óbice da Súmula 283/STF.

5. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado nos moldes legais e regimentais, ausentes prova por repositório oficial e comparação concreta com similitude fática e jurídica, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255 do RISTJ.

6. As teses sobre regime e dosimetria não foram desenvolvidas com base nas premissas fáticas firmadas, nem evidenciada revaloração jurídica autônoma, o que atrai a vedação de reexame fático-probatório da Súmula 7/STJ.

7. O Tema 1.172/STJ não incide quando a fração superior a 1/6 decorre do concurso de duas agravantes, pois não se trata de aumento fundado exclusivamente na reincidência, e esse ponto não foi enfrentado de forma específica.

8. O habeas corpus de ofício não se presta ao suprimento de requisitos de admissibilidade recursal nem pode ser utilizado para contornar o não conhecimento do agravo em recurso especial, ausente ilegalidade flagrante evidenciada na via eleita.

IV. DISPOSITIVO

9. Agravo regimental não provido.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. REVISÃO. IMPRÓPRIA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a absolvição por falta de provas, a desclassificação da conduta para o caput do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, afastada a qualificadora da embriaguez, ou, subsidiariamente, a readequação da fração de aumento da pena pela reincidência e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

2. O paciente foi condenado pelo delito previsto no art. 302, §3º, do Código de Trânsito Brasileiro, às penas de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por 9 meses, reduzida pelo Tribunal de origem a 3 meses.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se há provas válidas para a condenação do paciente, especialmente quanto à qualificadora da embriaguez; e (ii) saber se a fração de aumento da pena pela reincidência, fixada em 1/2, é proporcional e fundamentada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A embriaguez do paciente foi comprovada por conjunto probatório consistente, incluindo depoimentos testemunhais, ficha de atendimento médico relatando odor etílico, e registro fotográfico de embalagens de bebidas alcoólicas no interior do veículo, aptos a demonstrar a alteração da capacidade psicomotora.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a comprovação da embriaguez por outros meios de prova, além do teste de etilômetro, conforme entendimento consolidado.

6. A fração de aumento de 1/2 pela reincidência foi fundamentada na multirreincidência do paciente em crimes graves, como tráfico de drogas e lesão corporal, refletindo a reprovabilidade do comportamento e sendo proporcional à gravidade e à repetição das infrações cometidas.

7. O Tema 1.172 do STJ não impede o agravamento da pena pela reincidência em patamar superior a 1/6, exigindo, apenas que haja fundamentação concreta.

8. O pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foi analisado pelas instâncias originárias, sendo vedada a apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.

IV. AGRAVO DESPROVIDO.

Direito Penal. Embargos de declaração. Dosimetria da pena. Reincidência específica. Fração aplicada. Ordem concedida.

I. Caso em exame 1. Embargos de declaração interpostos contra acórdão da Quinta Turma do STJ que não conheceu de habeas corpus, mantendo a condenação por tráfico de drogas e rejeitando o pleito de desclassificação para posse para consumo próprio.

2. A defesa alegou omissão do acórdão quanto à análise da redução da fração aplicada à agravante da reincidência específica, sustentando que o aumento da pena acima do piso legal (1/6) não foi devidamente fundamentado. 3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de apelação criminal, aplicou a agravante da reincidência na fração de 1/5, superior ao patamar mínimo de 1/6, exclusivamente com base na reincidência específica do paciente.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação de fração superior ao patamar mínimo de 1/6 para a agravante da reincidência específica, sem fundamentação detalhada baseada em dados concretos do caso, é válida.

III. Razões de decidir

5. A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso, conforme tese fixada no Tema 1172 do STJ.

6. No caso, o Tribunal de origem aplicou a fração de 1/5 exclusivamente com base na reincidência específica, sem demonstrar a existência de casos excepcionais ou apresentar fundamentação detalhada baseada em dados concretos.

7. A mera circunstância de reincidência específica não autoriza, por si só, a aplicação de fração superior ao patamar paradigmático de 1/6, conforme entendimento consolidado no ordenamento jurídico brasileiro.

8. Restabelece-se a pena originariamente fixada na sentença, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena-base corretamente estabelecida.

IV. Dispositivo e tese

9. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão identificada e, no mérito, concedida a ordem para restabelecer as penas impostas na sentença: 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Tese de julgamento:

1. A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.

2. A mera circunstância de reincidência específica não autoriza, por si só, a aplicação de fração superior ao patamar paradigmático de 1/6. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 61, I; Código Penal, art. 68.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1172, Terceira Seção, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DE CONFISSÃO COM A ÚNICA REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA. TEMAS N. 585 E 1.172 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade" (Tema n. 585 do STJ).

2. "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso" (Tema n. 1.172 do STJ).

3. No caso, o Tribunal estadual deixou de compensar integralmente a atenuante de confissão com a única condenação transitada em julgado a título de reincidência, meramente por ser a recidiva específica, o que contraria a jurisprudência desta Corte, firmada nos Temas n. 585 e 1.172 do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos.

4. A aplicação de fração inferior a 1/6 para a hipótese de confissão parcial deveria ser extraída da fundamentação proferida pelo Tribunal de origem, a quem caberia particularizar essa situação de maneira pormenorizada, o que não ocorreu.

5. Agravo regimental não provido.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE AUMENTO PELO USO DE ARMA DE FOGO. PEDIDO EXPRESSO DE EXCLUSÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE EM OUTRA OCASIÃO USANDO SIMULACRO. DÚVIDA QUE BENEFICIA A DEFESA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA. LIMITAÇÃO A 1/6 POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUÇÃO DA PENA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de Cristopher Theodoro Paulino contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve sua condenação por roubo majorado, em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, e agravou a pena pela reincidência específica, fixando-a em 07 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão. A defesa alega ilicitude probatória e erro na dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade do reconhecimento fotográfico e pessoal como meio probatório para condenação; (ii) avaliar a correção da majoração da pena pela reincidência específica, na segunda fase da dosimetria e a incidência da causa de aumento na terceira fase.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O reconhecimento fotográfico e pessoal do réu, corroborado por outros elementos de prova, como o relato consistente da vítima e a utilização de uma motocicleta de características similares à do crime, é válido.

5. Para além de o "parquet" ter promovido a não incidência da causa de aumento, a fundamentação utilizada para seu emprego não se mostra válida, notadamente quando se tem em mente que não houve prisão em flagrante e, quando apreendido, o paciente portava simulacro, a indicar a necessidade de que a dúvida beneficie o paciente e a pena seja reduzida no particular.

6. A majoração da pena em 1/4 pela reincidência específica é desproporcional, pois a jurisprudência (Tema nº 1172 do STJ) limita o aumento a 1/6 quando a reincidência específica é o único fundamento, exceto em casos excepcionais com fundamentação concreta, o que não ocorreu neste caso.

IV. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUÇÃO DA PENA.