Art. 124

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 124 DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DA NÃO RECEPÇÃO DO INDIGITADO PRECEITO DE REGÊNCIA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NULIDADE. ILICITUDE DA PROVA ANTE A SUPOSTA QUEBRA DO SIGILO PROFISSIONAL PELA MÉDICA QUE REALIZOU O ATENDIMENTO DA PACIENTE. OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa exige comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da ocorrência de causa de extinção da punibilidade, da ausência de lastro probatório mínimo de autoria ou de materialidade, o que se verifica na presente hipótese.

2. Inicialmente, quanto ao pedido defensivo de reconhecimento, incidenter tantum, no âmbito deste writ, da não recepção do art. 124 do Código Penal, esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de sedimentar o entendimento de que se revela "[...] inviável a apreciação de matéria por esse Superior Tribunal de Justiça, em sede de controle difuso, diante de afetação do tema em sede de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal" (HC n. 514.617/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/9/2019, DJe 16/9/2019).

3. Como cediço, esta Sexta Turma, recentemente, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 783927/MG, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, reconheceu a ilicitude da prova e trancou ação penal também relativa a crime de autoaborto, supostamente cometido por paciente que se encontrava em situação similar a dos presentes autos, cuja investigação fora deflagrada a partir da provocação das autoridades competentes pelo próprio médico que realizara o atendimento da paciente.

4. Como bem consignado no parecer ministerial, "trata-se, tal garantia, de proteção jurídica ao direito à saúde, porquanto não deve o paciente se sentir tolhido ou ameaçado ao procurar ajuda médica; ao contrário, deve se sentir seguro e acolhido, para que sua saúde seja resguardada, ao contrário do que ocorreria se, por exemplo, as mulheres que optam pela prática do abortamento ilegal e, ato contínuo, enfrentam complicações que colocam em risco sua saúde e sua própria vida, não pudessem procurar socorro junto aos profissionais de saúde com receio de serem presas ou processadas criminalmente".

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida, para reconhecer a ilicitude da prova e trancar a ação penal em relação a ora paciente quanto ao crime previsto no art. 124 do Código Penal.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ABORTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 124 DO CÓDIGO PENAL. VIA INADEQUADA. NULIDADE DA PROVA QUE FUNDAMENTA A DENÚNCIA POR VIOLAÇÃO AO SIGILO MÉDICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS AUTÔNOMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Poder Judiciário não pode discriminalizar, na via do habeas corpus, ainda que em controle difuso de constitucionalidade, a conduta de aborto prevista no art. 124 do Código Penal, sob argumento de violação aos princípios da liberdade e dignidade da pessoa humana, previstos na Carta Magna. A matéria é objeto da ADPF n. 442, em andamento no Supremo Tribunal Federal, competente para apreciação da matéria.

2. No mais, o pleito de trancamento da ação penal é arrimado, essencialmente, na alegação de que a única prova da autoria e da materialidade do delito foi obtida com violação ao sigilo médico, o que foi expressamente afastado pela instância a quo. Desconstituir essa conclusão demandaria aprofundada e acurada análise de provas, as quais, sequer foram produzidas. E, como é sabido, não é o writ a via adequada para dilação probatória, que deverá ser realizada, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, durante a instrução criminal.

3. O trancamento da ação penal, por meio de habeas corpus, é medida de exceção, só admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade do fato, a ausência de indícios que fundamentaram a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, o que não se verifica no caso em tela.

4. Mostra-se, portanto, prematuro e temerário o acolhimento do pedido da defesa de trancamento da ação penal de maneira sumária, retirando do Estado, de antemão, o direito e, sobretudo, o dever de investigar e processar, quando há elementos mínimos necessários para a persecução criminal.

5. Agravo regimental desprovido.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE. TRANCAMENTO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 124 DO CP. CONTROLE DIFUSO. MEIO INADEQUADO. TEMA OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO PERANTE O STF NA APDF 442/DF. ILICITUDE DAS PROVAS. QUEBRA DO DEVER DE SIGILO PROFISSIONAL DO MÉDICO. NÃO ACOLHIMENTO DAS TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. Revela-se inviável a apreciação de matéria por esse Superior Tribunal de Justiça, em sede de controle difuso, diante de afetação do tema em sede de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

3. No caso em exame, a inconstitucionalidade da criminalização do abortamento, delito previsto no art. 124 do Código Penal, como bem ressaltou o Ministério Público Federal, em seu parecer, "está em trâmite no Supremo Tribunal Federal, aguardando apreciação daquela Corte Constitucional, a ADPF nº 442, ajuizada 'em face da alegada controvérsia constitucional relevante acerca da recepção dos artigos 124 e 126 do Decreto-lei nº 2.848/1940 (Código Penal), que instituem a criminalização da interrupção voluntária da gravidez (aborto), pela ordem normativa constitucional vigente'; e na qual 'A parte autora defende não recepcionados parcialmente os dispositivos legais impugnados pela Constituição da República. Aponta, como preceitos fundamentais afrontados, os da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da não discriminação, da inviolabilidade da vida, da liberdade, da igualdade, da proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante, da saúde e do planejamento familiar de mulheres, adolescentes e meninas (...)." (ADPF nº 442, Despacho de 24/11/2017, in DJE nº 274, divulgado em 29/11/2017)'."

4. Registra-se que "nem o habeas corpus, nem seu respectivo recurso, traduzem-se em meio adequado para o reconhecimento da ilegalidade do ato normativo em referência."(AgRg no RHC 104.926/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/4/2019, DJe 25/4/2019).

5. Sabe-se que o sigilo profissional é norma cogente e que, em verdade, impõe o dever legal de que certas pessoas, em razão de sua qualidade e de seu ofício, não prestem depoimento e/ou declarações, em nome de interesses maiores, também preservados pelo ordenamento jurídico, como o caso do direito à intimidade (art. 154 do Código Penal e art. 207 do Código de Processo Penal). A vedação, porém, não é absoluta, eis que não há que se conceber o sigilo profissional de prática criminosa.

6. A exemplo do sigilo profissional do advogado, já asseverou esta Quinta Turma que "o ordenamento jurídico tutela o sigilo profissional do advogado, que, como detentor de função essencial à Justiça, goza de prerrogativa para o adequado exercício profissional. Entretanto, referida prerrogativa não pode servir de esteio para impunidade de condutas ilícitas" (RHC 22.200/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 5/4/2010, grifou-se).

7. Na hipótese, a princípio, a conduta do médico em informar à autoridade policial acerca da prática de fato, que até o presente momento configura crime capitulado nos delitos contra a vida, não violou o sigilo profissional, pois amparado em causa excepcional de justa causa, motivo pela qual não se vislumbra, de pronto, ilicitude das provas presentes nos autos, como sustenta a defesa.

8. A situação posta no RE 91.218-5/SP, citado pela defesa, não se aplica ao caso em exame, na medida em que a controvérsia discutida nestes autos cinge-se na declaração ou não de ilicitude de todos os elementos de provas produzidos, oriundos da informação repassada pelo médico à autoridade policial acerca do cometimento em tese de um delito, que perpassa pelo óbito premeditado de um feto de 24 semanas, nascido com vida.

9. Writ não conhecido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL. "CASO CARANDIRU". APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. JUSTIÇA COMUM. ART. 74, § 1º. APLICAÇÃO DO ART. 121 DO CÓDIGO PENAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE COMANDANTE DA OPERAÇÃO E OS DEMAIS MILITARES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA MORTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO SEM A REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A interpretação do art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal e do art. 74, §1º, do Código de Processo Penal não permite que o militar denunciado por crime doloso contra a vida de civil seja julgado como incurso no art. 205 do Código Penal Militar perante o Tribunal do Júri, cuja competência exclusiva é para julgar os crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal e os a eles conexos.

2. O Tribunal de Justiça de São Paulo não divergiu da jurisprudência desta Corte Superior no sentido de não ser possível a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal quando a situação fático-processual entre os corréus não for similar. Afastar tal conclusão demanda o aprofundado revolvimento fático-probatório. Ademais, as circunstâncias apontadas pela defesa não são condizentes com os documentos juntados aos autos. O corréu em relação ao qual se funda o pedido de extensão teve sua punibilidade extinta em razão da morte. O Tribunal de Justiça de São Paulo, diferente do que alega o impetrante, não o absolveu sumariamente, mas sim, em sede de apelação, por maioria, reconheceu nulidade no julgamento do Tribunal do Júri no qual havia sido condenado. Agravo regimental desprovido.