Ementa
ADMINISTRATIVO. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. EXPULSÃO. FILHA MENOR. NASCIMENTO APÓS O DECRETO EXPULSÓRIO. GUARDA E CONVIVÊNCIA SOCIOAFETIVA. DEMONSTRAÇÃO. EXCLUDENTE DE EXPULSABILIDADE. CONSTATAÇÃO. LEI DE IMIGRAÇÃO. APLICAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao tempo em que vigorava o Estatuto do Estrangeiro - Lei n. 6.815/1980 -, flexibilizava a interpretação do art. 75, II, daquele diploma para impedir a expulsão de estrangeiro que possuísse filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, no afã de tutelar a família, a criança e o adolescente. 2. Na orientação jurisprudencial firmada sob os auspícios da lei revogada, a simples existência de prole brasileira não garantia a permanência do estrangeiro no território nacional se não houvesse prova pré-constituída de casamento ou união estável há mais de 5 anos (art. 75, II, "a", da Lei 6.815/1980) "nem de manutenção da guarda de filho menor ou de dependência econômica entre filho menor e o paciente (art. 75, II, "b", da Lei 6.815/1980)."(HC 418.116/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 28/02/2018).
3. A Lei de Imigração revogou aquele diploma (Lei n. 13.445/2017) e estatuiu que não se procederá à expulsão quando o expulsando: a) tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela; ou b) tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil, sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente (art. 55, II, "a" e "b").
4. Antes da mudança legal, a jurisprudência do STJ assegurava a permanência do paciente em território nacional, mediante a demonstração de "provas de vínculos de afetividade e dependência" (HC 402.100/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2017, DJe 30/08/2017).
5. À luz do novo regramento, é preciso demonstrar, no momento da impetração, que a prole brasileira do expulsando está sob sua guarda ou dependência econômica ou convivência socioafetiva, de modo alternativo e não mais cumulativo, como dantes se entendia.
6. Caso em que se determinou a expulsão de cidadão nigeriano do território nacional, como incurso nos arts. 70 e 71 da Lei n. 6.815/1980, devido à condenação ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 5 anos, 4 meses e 23 dias de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 33, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006.
7. Ao contrário de impetração anterior (HC 411.952/DF), na qual a ordem foi denegada, o caso presente permite o reconhecimento de hipótese excludente de expulsabilidade.
8. A declaração de união estável lavrada e assinada pelo casal em 27/07/2017 aponta que o paciente convive com brasileira nata, de forma pública, contínua, duradoura e com o objetivo de constituir família, de cujo vínculo adveio filha nascida em 26/02/2018, após a expedição do decreto expulsório (DOU de 17/05/2017), recém-nascida que está sob guarda e convivência socioafetiva do paciente, consoante fotografias juntadas aos autos.
9. Esta Corte Superior já se inclinou, em casos como o presente, por prestigiar os interesses do infante, tutelando o direito à convivência familiar, de arcabouço constitucional (art. 227 da CF), manifesto na permanência do genitor em território brasileiro, providência que se harmoniza com a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente (art. 1º do ECA). Precedentes.
10. Writ concedido.