Art. 4º-A

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, sob o fundamento de ausência de ataque específico à decisão de inadmissão, que concluiu pela inexistência de prejuízo na nomeação de defensor dativo em substituição ao defensor público.

2. A Defensoria Pública alegou ilegalidade na nomeação de dativo, sustentando prejuízo automático, e pediu a nulidade do processo a partir da audiência de instrução.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a nomeação de defensor dativo, em substituição ao defensor público, sem demonstração de prejuízo concreto, acarreta nulidade do processo.

III. Razões de decidir

4. O Superior Tribunal de Justiça entende que a Defensoria Pública não possui exclusividade na defesa de acusados sem recursos e a nomeação de defensor dativo é válida na ausência de defensores públicos suficientes.

5. A declaração de nulidade de ato processual exige a demonstração de prejuízo concreto, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não foi alegado no caso.

6. A nomeação de defensor dativo não pode ser considerada ilegal apenas pela superveniência de sentença condenatória, sem demonstração de prejuízo.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A nomeação de defensor dativo é válida na ausência de defensores públicos suficientes. 2. A declaração de nulidade de ato processual demanda a demonstração de prejuízo concreto, não podendo ser presumida." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 563; Lei Complementar nº 80/94, art. 4-A, inciso IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 767.493/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 05.12.2023.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PACIENTE ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. REQUERIMENTO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PARA INTERVIR NO FEITO, UM ANO DEPOIS DA DENEGAÇÃO DA ORDEM. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina patrocinou os direitos do paciente, requereu habeas corpus a esta Corte, aderiu ao portal de intimações eletrônicas e foi cientificada da denegação da ordem, mesmo sem ter representação em Brasília. Não há como, mais de um ano depois da denegação da ordem, a pedido da Defensoria Pública da União, reconhecer eventual nulidade do processo sob a assertiva de falta de estrutura e de condições da instituição para atuar em âmbito superior, mormente quando não há, no rito célere do habeas corpus, dilação probatória ou contraditório, nem possibilidade de reformar a situação do paciente para pior. A qualquer tempo, outro writ pode ser requerido a órgão jurisdicional superior para buscar a reforma da decisão denegatória da ordem.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte, não cabe à Defensoria Pública da União assumir defesa de pacientes no lugar de Defensoria Pública de Estado que tenha aderido ao portal de intimações eletrônicas.

3. Agravo regimental não conhecido.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. CRIMES CONEXOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. DOIS MARCOS INTERRUPTIVOS. ART. 117, § 1º, DO CP. PRECEDENTES. 2. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ADEQUADA. NÃO OBSERVÂNCIA DO CPC E DO RISTJ. 3. OFENSA AOS ARTS. 41, 158 E 386, DO CPP; 16 e 65, III, "b", DO CP; 95 DO CPC/1973; 198, § 3º, II, DO CTN E 81 DA LEI 8.212/1991. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 4. AFRONTA AOS ARTS. 4º, §§ 5º, 6º E 8º, E 4º-A, IV, DA LC N. 80/1994. ATUAÇÃO ILEGAL DO DEFENSOR DATIVO NO LUGAR DO DEFENSOR PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MONOPÓLIO. PARTE QUE NÃO É HIPOSSUFICIENTE. 5. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 513 E 514 DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. RÉU QUE JÁ NÃO OSTENTAVA MAIS A CONDIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. SÚMULA 330/STJ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. IMPUTAÇÃO DE CRIMES FUNCIONAIS E NÃO FUNCIONAIS. 6. OFENSA AOS ARTS. 207 DO CPP E 154 DO CP. DEPOIMENTO DE EX-ADVOGADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FATOS SABIDOS APENAS EM RAZÃO DE SUA ATUAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 7. AFRONTA AO ART. 304 DO CP. NÃO VERIFICAÇÃO. ELEMENTARES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVERSÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. 8. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 9. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No que concerne ao pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade, em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal, destaco que, no caso de crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, havendo sentença condenatória para um dos crimes e acórdão condenatório para o outro delito, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva de ambos é interrompida a cada provimento jurisdicional, conforme disciplina o art. 117, § 1º, do Código Penal.

2. Não é possível conhecer da alegada divergência jurisprudencial, uma vez que não ficou devidamente comprovada. Com efeito, o recorrente não se desincumbiu de demonstrar a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ. Para ficar configurado o dissídio jurisprudencial, faz-se mister "mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", para os quais se deu solução jurídica diversa. A simples menção a julgados com entendimento diverso, sem que se tenha verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso especial pela divergência.

3. Quanto às violações aos arts. 41, 158 e 386, todos do CPP; aos arts. 16 e 65, III, "b", do CP; ao art. 95 do CPC/1973; ao art. 198, § 3º, II, do CTN e ao art. 81 da Lei 8.212/1991, verifico também não ser possível conhecer do recurso especial. Com efeito, da leitura do acórdão recorrido, verifico que não houve o prequestionamento das referidas normas legais. Tem-se, portanto, que as teses trazidas pelo recorrente, com relação aos mencionados dispositivos, não foram previamente submetidas ao crivo do Tribunal de origem, o que inviabiliza o conhecimento da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista a ausência de prequestionamento das teses jurídicas. Dessarte, não tendo o Tribunal de origem sido suscitado a se manifestar sobre as irresignações do recorrente, incidem, na hipótese, os verbetes n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

4. Nenhum dos dispositivos apontados como violados dispõe que a Defensoria Pública possui o monopólio da representação jurídica gratuita fornecida pelo Estado, nem menciona ser irrelevante para sua atuação a hiposuficiência da parte representada. Assim, não se tratando de parte hipossuficiente, não há se falar em atuação da defensoria nem em ofensa ao princípio do defensor natural. Assim, não há se falar em nulidade do feito a partir da atuação da advogada dativa indicada para atuar por ocasião do cumprimento de carta precatória perante a seção judiciária federal fluminense.

5. A não observância do disposto no art. 514 do CPP não acarretou nulidade processual, a uma porque o recorrente não ostentava mais a condição de funcionário público, a duas porque a ação penal foi precedida por procedimento investigatório, a três porque não ficou demonstrado eventual prejuízo acarretado, a quatro porque foram imputados crimes funcionais e não funcionais, não se aplicando, assim, o procedimento previsto no art. 513 e seguintes do CPP.

6. Quanto à alegada afronta ao art. 207 do CPP e ao art. 154 do CP, por entender ser imprestável o depoimento testemunhal de ex-advogado do réu, a Corte local assentou não ter ficado demonstrado que "os fatos relatados pela testemunha em seu depoimento correspondessem a fatos sabidos em razão, exclusiva, de atuação como advogado do réu ou de seu pai". Dessa forma, não tendo o recorrente demonstrado que as informações se referiam a segredos sabidos apenas em razão de sua função, não há se falar em proibição de depor nem se tipifica o crime em tela. Desconstituir referidas conclusões demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice no enunciado n. 7/STJ.

7. No que diz respeito à apontada ofensa ao art. 304 do CP, tem-se que o Tribunal Regional considerou devidamente demonstradas as elementares do tipo penal de uso de documento falso, confirmando a existência de materialidade e de autoria delitiva. Dessa forma, não há se falar em responsabilidade penal objetiva, porquanto afirmado pelas instâncias ordinárias que ficou provado que o recorrente, de fato, tinha conhecimento do falso. Desconstituir referidas conclusões, como é de conhecimento, encontra óbice no verbete n. 7 da Súmula desta Corte.

8. "A concessão da ordem de ofício ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, não servindo para suprir eventuais falhas na interposição do recurso, ou mesmo para que sejam apreciadas alegações trazidas a destempo" (AgInt no REsp 1606199/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016).

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ALEGAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. O art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública "o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural" (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional. (HC 123.494, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016) 3. Ademais, a Defensoria Pública não comprovou em que medida os pacientes teriam sido prejudicados com atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da nulidade apontada, a teor do artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedente.

4. Habeas corpus não conhecido.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990. NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL, COM REMESSA DOS AUTOS, DA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. NOMEAÇÃO DE DEFESA DATIVA EM SUBSTITUIÇÃO AO DEFENSOR PÚBLICO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DEFENSOR PÚBLICO NATURAL. INÉRCIA DA DEFENSORIA EM APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS POR QUASE UM ANO. DILIGÊNCIA DO JUÍZO EM OFICIAR OS ÓRGÃOS SUPERIORES. SUBSTITUIÇÃO PONTUAL EM PROL DA AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. SUBVERSÃO DA CONDIÇÃO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA. NÃO OCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA DA DEFESA DATIVA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA N. 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO. RÉU REVEL. DESPICIENDA NOVA NOMEAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA.

1. "O art. 4º-A da Lei Complementar N. 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública 'o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural' (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional" (HC 123.494, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 2/3/2016).

2. Esta Corte já decidiu que, "por mais que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono (se a Defensoria está devidamente estruturada no local), tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações e não impede a substituição pontual do Defensor Público por defensor dativo" (RMS 49.902/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 26/5/2017).

3. No caso vertente, a Defensoria Pública manteve-se inerte para apresentação de alegações finais em favor do ora paciente, sendo que 10 (dez) meses após finda a instrução o juízo oficiou tanto a Defensora Pública Geral quanto a Corregedora-Geral da Defensoria Pública, ofícios esses infrutíferos, pois ainda assim não foram apresentadas alegações finais em favor do paciente, tendo então o juízo procedido à nomeação de defensor dativo para tal desiderato.

4. Não houve, portanto, uma remoção arbitrária do defensor público, ou seja, uma simples substituição de patrocínio realizada ao alvedrio do Juízo de piso. Ao revés, o juízo foi diligente em envidar todos os esforços antes de nomear defesa dativa, tendo sido formalmente solicitadas medidas administrativas aos órgãos superiores.

5. Na linha dos precedentes desta Corte, "a ausência de intimação do réu para a constituição de defensor de sua preferência é consequência do fato de ser considerado revel na ação penal, razão pela qual não se verifica ilegalidade" (HC 341.181/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).

6. Na hipótese vertente, consignou a Corte de origem que a nulidade não estaria caracterizada porquanto se trata de réu revel, o que dispensa a obrigatoriedade de intimação. Ademais, não há falar no prejuízo necessário para o reconhecimento da nulidade, nos moldes do que preconiza o art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, pois, malgrado ter a Defensoria Pública sido "destituída", o Juiz de primeiro grau, ato contínuo, nomeou defensor dativo para apresentar alegações finais em favor do então acusado, razão pela qual se afasta a tese de cerceamento de defesa.

7. É firme o entendimento jurisprudencial de que apenas a ausência de defesa, ou situação equivalente, com prejuízo demonstrado, é apta a macular a prestação jurisdicional, na forma do que preconiza o enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."

8. Ordem denegada.

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEFENSORIA PÚBLICA. FUNÇÃO ESSENCIAL AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. ACESSO À JUSTIÇA. DEFESA PRÉVIA: INOVAÇÕES DA LEI 11.719/2008. OBRIGATORIEDADE E EFETIVIDADE DA RESPOSTA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. SUBSTITUIÇÃO PONTUAL DE DEFENSOR PÚBLICO POR DEFENSOR DATIVO: POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DA DEFENSORIA. CONTROLE JUDICIAL PARA EVITAR NULIDADES. SANEAMENTO PROCESSUAL PERMANENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

1. A instituição da Defensoria Pública é reconhecida pelo art. 134 da CF/88 como essencial à função jurisdicional do Estado, dado o seu relevante papel na garantia de efetivo acesso à justiça a um sem número de necessitados. Como expressão e instrumento do regime democrático, essa grande Instituição deve promover, fundamentalmente, a orientação jurídica, os direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. 2. Nessa linha de raciocínio, é admissível a designação de advogado ad hoc para atuar no feito quando não há órgão de assistência judiciária na comarca ou subseção judiciária, ou se a Defensoria não está devidamente organizada na localidade, havendo desproporção entre os assistidos e os respectivos defensores (RHC n. 106.394/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 08/02/2013 e HC n. 337.754/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/11/2015).

3. A Defensoria Pública da União ainda não está aparelhada ao ponto de dispensar-se, no âmbito da Justiça Federal, a atuação dos advogados voluntários e dos núcleos de prática jurídica das universidades até mesmo nas grandes capitais. A desproporção entre os assistidos e os respectivos defensores é evidente! 4. Diante das inovações contidas nos arts. 396, 396-A e 397 da Lei Adjetiva Penal, o caráter obrigatório e a necessidade da efetiva defesa prévia do acusado, que poderá, inclusive, provocar a absolvição sumária nessa fase inicial, não constituem interferência na independência funcional da Defensoria Pública: a) a verificação de que a petição apresentada não traz argumentos mínimos suficientes para a configuração de uma defesa técnica efetiva e eficiente; b) a determinação de que seja ela complementada, tanto mais que o julgador não indica os argumentos a serem desenvolvidos para o bom exercício da defesa do réu.

5. Constitui dever do magistrado zelar pela regularidade do andamento do processo, a fim de evitar nulidade processual. Tal dever, principalmente quando voltado para a verificação da efetiva obediência à garantia constitucional do direito ao contraditório e à ampla defesa, não pode ser mitigado, tanto mais diante do entendimento expresso no verbete n. 523 da Súmula da Corte Suprema, que considera nulidade absoluta a falta de defesa, ao que pode se equiparar a resposta insuficiente que, ao fim e ao cabo, implique em ausência de defesa. Precedentes.

6. Por mais que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono (se a Defensoria está devidamente estruturada no local), tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações e não impede a substituição pontual do Defensor Público por defensor dativo.

7. Com efeito, o art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública "o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural" (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional (HC 123.494, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016).

8. A defesa, no âmbito do processo penal, deve ser a mais completa possível, garantindo-se que, em todas as fases, o acusado, ainda que revel, esteja devidamente representado por defensor que zele pela regularidade dos procedimentos, requerendo o que for de direito a seu favor. E, com a reforma do Código de Processo Penal, por meio da Lei 11.719/2008, a defesa prévia, cuja apresentação anteriormente nem mesmo era obrigatória, passa a ser peça de grande importância, até porque as alegações ali postas podem levar à absolvição sumária do acusado, nos termos do art. 397 do CPP. 9. Não há como se reconhecer teratologia na decisão judicial que, após negativa de complementação de defesa prévia apresentada em três linhas de conteúdo genérico, designa pontualmente defensor dativo ao acusado.

10. Inviável, ademais, o reconhecimento de nulidade sem demonstração de prejuízo (art. 563 da Lei Adjetiva Penal), máxime quando o recorrente não dedicou uma linha sequer das razões de seu recurso para alegar tal prejuízo. Assim, em momento algum, a Defensoria Pública logrou comprovar em que medida o paciente teria sido prejudicado com atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. (RHC 74.841/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016).

11. Eventuais discordâncias pessoais entre os operadores do direito deverão ser resolvidas no âmbito de suas respectivas corregedorias.

12. Recurso a que se nega provimento.