Ementa
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. BUSCA E APREENSÃO. PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DA ADVOCACIA. ACESSO A DADOS DE CELULAR MEDIANTE CONSENTIMENTO. TESTEMUNHA DO JUÍZO (ART. 209 DO CPP). PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83/STJ E 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em ação penal na qual se impugna: (i) a validade de mandado e cumprimento de busca e apreensão em residência e escritório profissional de investigada que exercia advocacia; (ii) a licitude de provas colhidas, inclusive conversas obtidas após quebra de sigilo de dados; (iii) a oitiva de testemunha indicada a destempo pelo Ministério Público, como testemunha do juízo; e (iv) a suficiência probatória para a condenação pelos delitos previstos no art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013 e no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com alegação de bis in idem.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) o mandado e a diligência de busca e apreensão observaram os requisitos do CPP e do art. 7º, § 6º, da Lei n. 8.906/1994, com delimitação do objeto e respeito às prerrogativas profissionais; (ii) as conversas obtidas após quebra de sigilo de dados, mantidas com pessoa com quem havia relação afetiva, estão cobertas por sigilo profissional; (iii) a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente, como testemunha do juízo, viola os arts. 41 e 209 do CPP; (iv) o acesso a dados de aparelho celular sem ordem judicial prévia, mas com consentimento do titular, configura prova ilícita; (v) há bis in idem na condenação simultânea por integrar organização criminosa e por associação para o tráfico; e (vi) incidem os óbices das Súmulas 83/STJ e 7/STJ ao conhecimento do recurso especial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O mandado de busca e apreensão foi fundamentado em extensa investigação, indicativa do envolvimento da agravante com a organização criminosa Primeiro Grupo Catarinense - PGC, e delineou cautelas específicas do art. 7º, § 6º, da Lei n. 8.906/1994, com acompanhamento por representante da OAB e vedação à apreensão de bens estranhos à investigação, inexistindo violação aos arts. 157 e 564, V, do CPP.
4. As prerrogativas previstas no Estatuto da OAB destinam-se à proteção do legítimo exercício de atividade considerada pela Constituição da República como essencial ao funcionamento da Justiça, não servindo de escudo para a prática de atividades ilícitas.
5. Segundo as instâncias ordinárias, as conversas obtidas após quebra de sigilo de dados não se relacionavam à prestação de serviços advocatícios, por decorrerem de relação afetiva mantida entre agravante e o interlocutor, não havendo violação de prerrogativas profissionais deste último; a modificação desta conclusão demandaria inevitável reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.
6. É válida a ouvida de testemunha indicada a destempo, na condição de testemunha do juízo, com base no art. 209 do CPP, conforme sedimentada jurisprudência desta Corte Superior.
7. Não há nulidade por ausência de ordem judicial quando o acesso a dados de aparelho celular ocorre mediante consentimento do titular, sem indícios de coação ou vício de vontade.
8. Hipótese em que a condenação da agravante e corréus encontra-se amparada em provas consistentes, indicando tanto sua vinculação com a organização criminosa denominada "Primeiro Grupo Catarinense" (PGC), para quem exerceria a relevante função de viabilizar comunicação entre líderes da facção criminosa e outros faccionados (a respeito do tráfico de drogas, banimento de eventuais membros e, inclusive, ordens de execução), assim como efetiva associação para o tráfico de drogas (especificamente quanto ao grupo liderado pelo corréu Gabriel, sendo noticiada prova de recebimento de lucro advindo diretamente do narcotráfico).
9. O acolhimento da pretensão absolutória veiculada no recurso especial, quanto aos delitos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013 e do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
10. Consoante entendimento desta Corte Superior, não há bis in idem na condenação cumulativa por organização criminosa e associação para o tráfico, por se tratarem de tipos autônomos, desde que decorrentes de desígnios também autônomos, circunstância reconhecida pelas instâncias ordinárias.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.
Tese de julgamento:
1. A busca e apreensão em escritório de advocacia é válida quando, além de fundamentada, observa as cautelas do art. 7º, § 6º, da Lei n. 8.906/1994, com delimitação do objeto e acompanhamento por representante da OAB. 2. O acesso a dados de aparelho celular com consentimento do titular é lícito e dispensa prévia autorização judicial. 3. A oitiva de testemunha como testemunha do juízo, ainda que indicada a destempo, é admissível nos termos do art. 209 do CPP, desde que demonstrada a relevância e ausente prejuízo. 4. Não configura bis in idem a condenação simultânea por integrar organização criminosa (Lei n. 12.850/2013, art. 2º, § 2º) e por associação para o tráfico (Lei n. 11.343/2006, art. 35) quando reconhecidos desígnios autônomos. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 41, 157, 564, V, e 209; Lei n. 8.906/1994, art. 7º, § 6º; Lei n. 12.850/2013, art. 2º, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 35.
Jurisprudência relevante citada:STJ, Súmula 83; STJ, Súmula 7