Art. 91

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL. FATOS ANTERIORES À LEI N. 14.532/2023. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA VÍTIMA. REPRESENTAÇÃO QUE NÃO SE PRESUME. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo em recurso especial interposto pelo órgão acusatório contra decisão do Tribunal de Justiça que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, manejado em face de acórdão que, em habeas corpus, declarou extinta a punibilidade e trancou a ação penal por injúria racial, relativa a fatos ocorridos em fevereiro de 2021.

2. Fato relevante. A instância ordinária assentou a ausência de representação inequívoca da vítima, registrando menção genérica em procedimento policial e a subscrição apenas de Termo de Compromisso de Comparecimento, reconhecendo a decadência do direito de representar e a consequente extinção da punibilidade.

3. Fundamentos do agravo. O Recorrente sustenta que a representação prescinde de formalidades e teria sido exteriorizada no Termo Circunstanciado de Ocorrência e no Termo de Compromisso de Comparecimento, bem como alega omissão no acórdão dos embargos de declaração, com pedido subsidiário de anulação para novo julgamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, à luz dos documentos do procedimento policial, houve manifestação inequívoca e individualizada da vítima apta a suprir a condição de procedibilidade exigida à época para o crime de injúria racial, afastando a decadência; e (ii) saber se o exame pretendido pelo Recorrente demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ, bem como se há omissão sanável nos embargos de declaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A representação, como condição de procedibilidade na ação penal pública condicionada, dispensa formalidades específicas, porém exige manifestação dirigida à persecução penal.

6. A instância ordinária fixou premissas fáticas no sentido da inexistência de manifestação inequívoca: comparecimento não espontâneo em contexto de desacordo comercial com acusações recíprocas; ausência de boletim de ocorrência subscrito pela vítima; inexistência de declarações individualizadas; subscrição apenas de Termo de Compromisso de Comparecimento; e referência genérica e coletiva a "desejo de representação".

7. Mantém-se o reconhecimento da decadência e da extinção da punibilidade, à míngua de condição de procedibilidade validamente demonstrada, não se admitindo presumir representação a partir de documentos de finalidade diversa ou de anotação policial genérica.

8. A dispensa de formalidade não autoriza a presunção da representação. A condição de procedibilidade, embora não se revista de solenidade, exige demonstração - e não suposição - de que a vítima efetivamente desejou submeter o fato à apuração penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Resultado do Julgamento: Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 255, § 4º, I, do RISTJ, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

Tese de julgamento:

1. A representação em ação penal pública condicionada dispensa formalidades específicas, mas exige manifestação direcionada à persecução penal.

2. A dispensa de formalidade não autoriza a presunção da representação. A condição de procedibilidade, embora não se revista de solenidade, exige demonstração - e não suposição - de que a vítima efetivamente desejou submeter o fato à apuração penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, III, a; CP, art. 140, § 3º; CP, art. 145, parágrafo único; CP, arts. 103 e 107, IV; CPP, art. 39, caput; CPP, arts. 201, § 1º e 224; CPP, art. 619; CPC, art. 1.025; Lei 9.099/1995, art. 91; RISTJ, art. 255, § 4º, I Jurisprudência relevante citada: STF, Inq 3438, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.02.2015; STF, RHC 215032 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.03.2023; STJ, REsp 2.097.134/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 28.11.2023; STJ, Súmula 7

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. PRAZO QUE FINDA EM DOMINGO. PRORROGAÇÃO PARA O PRIMEIRO DIA ÚTIL SUBSEQUENTE. EMBARGOS ACOLHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 171, §5º, DO CÓDIGO PENAL. NATUREZA HÍBRIDA. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA JÁ EXISTENTE NO CASO CONCRETO. BOLETIM DE OCORRÊNCIA E MANIFESTAÇÃO EM AUDIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração interpostos contra acórdão que não conheceu do agravo regimental, em razão da intempestividade do recurso. O embargante sustenta que o prazo recursal terminou em um domingo, prorrogando-se para o primeiro dia útil subsequente, quando o recurso foi protocolado.

2. Agravo regimental em que o agravante reitera argumentos sobre a natureza material ou mista da alteração legislativa no art. 171, §5º, do Código Penal, pleiteando sua aplicação retroativa e a nulidade da decisão que determinou o recebimento da denúncia, com a intimação do ofendido para manifestação de interesse em apresentar representação.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a alteração legislativa no art. 171, §5º, do Código Penal, que exige a representação da vítima como condição de procedibilidade, deve ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu.

4. Outra questão em discussão é se a representação da vítima pode ser considerada válida quando depreendida do boletim de ocorrência e do depoimento em juízo, sem formalidades específicas.

III. Razões de decidir

5. A decisão reconheceu a tempestividade do agravo regimental, uma vez que o prazo recursal terminou em um domingo, sendo o recurso protocolado no primeiro dia útil subsequente.

6. A decisão agravada considerou que a representação da vítima estava consubstanciada no boletim de ocorrência e no depoimento em juízo, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que dispensa formalidades específicas para a representação em crimes de ação penal pública condicionada.

7. O agravo regimental não apresentou argumentos novos que justificassem a alteração da decisão agravada, que foi mantida por seus próprios fundamentos.

IV. Dispositivo e tese

8. Embargos de declaração providos para reconhecer a tempestividade do agravo regimental, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo a decisão agravada.

Tese de julgamento: "1. A representação da vítima em crimes de ação penal pública condicionada pode ser depreendida do boletim de ocorrência e do depoimento em juízo, sem necessidade de formalidades específicas. 2. A alteração legislativa que exige representação da vítima como condição de procedibilidade deve ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 171, §5º; Lei nº 9.099/95, art. 91.Jurisprudência relevante citada: STF, HC 208.817 AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; STJ, AgRg no REsp 1.912.568/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/4/2021; STJ, REsp 1.891.923/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023.

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DE MAIORES FORMALIDADES. RETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019 ATÉ O MOMENTO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. DESPROVIMENTO.

1. Não há falar-se em nulidade em decorrência da citação editalícia, uma vez que esta ocorreu em virtude de o paciente não ter cumprido com o compromisso de manter atualizado o seu endereço para fins de acompanhamento processual, no qual foi beneficiado com a liberdade provisória e informou endereço onde poderia ser encontrado, sendo aferida do aresto vergastado a adoção de diversas diligências com escopo de sua citação pessoal.

2. Quanto à suposta decadência arguida, melhor sorte não assiste ao agravante, seja em virtude do entendimento de que a aplicação retroativa da alteração operada pelo Pacote Anticrime, por meio da qual a ação penal pelo delito de estelionato passou a ser condicionada à representação, somente é possível até o oferecimento da denúncia, ocorrida no presente caso em 7/12/2009, seja em decorrência do entendimento de que a referida representação prescinde de maiores formalidades, extraindo-se do aresto impugnado que "as vítimas demonstraram suas intenções em ver o recorrente processado pelo crime de estelionato, tanto assim que procuraram a autoridade policial para comunicar o fato e prestaram suas declarações, deixando clara e inequívoca suas intenções". Precedentes.

3. Prejudicada a pretensão subsidiária de aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/1995, isso porque a condenação transitou em julgado em 3/11/2023, não havendo falar-se, pelos fundamentos supracitados, em decadência do direito de representação.

4. Agravo regimental desprovido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO TRÂNSITO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO DE SEIS MESES. ART. 91 DA LEI N. 9.099/1995. REGRA DE TRANSIÇÃO. INAPLICABILIDADE A CRIMES PRATICADOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 9.099/1995. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 91 da Lei n. 9.099/1995 prevê regra transitória aplicável aos crimes que, com o advento da nova legislação, passaram a ser de ação penal pública condicionada a representação. Assim, a exemplo das lesões corporais leves e culposas - cuja representação passou a ser exigida pelo art. 88 da Lei n. 9.099/1995 -, caso houvesse ação penal já instaurada na data em que a Lei de Juizados Especiais Cíveis e Criminais passou a vigorar, o ofendido ou o seu representante legal seria intimado para oferecer a representação em 30 dias, sob pena de decadência. Todavia, para os crimes dessa natureza praticados após a vigência da Lei n. 9.099/1995, o prazo decadencial é de 6 meses, nos termos do art. 38 do CPP.

2. No caso concreto, os fatos narrados na denúncia ocorreram em 4/8/2016 e a representação da vítima foi apresentada em 13/12/2016. Não transcorreu, portanto, o prazo decadencial de 6 meses previsto no art. 38 do CPP, de modo que deve ser afastada a decadência reconhecida pelo Tribunal estadual e o órgão deverá prosseguir no exame da apelação defensiva.

3. Agravo regimental não provido.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, §5º, DO CP. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. IRRETROATIVIDADE DA LEI AOS PROCESSOS EM CURSO.

1. "Em consonância à orientação do Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção deste STJ, no julgamento do HC 610.201/SP em 24/3/2021, superando divergência entre as Turmas, pacificou a controvérsia e decidiu pela irretroatividade da norma que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do Código Penal, quando já oferecida a denúncia"(AgRg no HC n. 625.333/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 16/4/2021).

2. Agravo regimental provido para denegar a ordem.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TESE INÉDITA E CONTRÁRIA AO ENTENDIMENTO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DESTA CORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

1. É indevida a inovação, em embargos de declaração, de argumento jurídico não deduzido no recurso especial e não discutido pelas instâncias ordinárias.

2. Ademais, o pedido de aplicação retroativa do art. 171, § 5°, do CPP, não pode ser concedido, de ofício.

3. A Quinta Turma desta Corte e a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal possuem o entendimento de que é "inaplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo" (HC n. 187.341/SP, Dje 4/11/2020).

4. No julgamento do HC n. 583.837/SC, por sua vez, a Sexta Turma decidiu que o art. 171, § 5°, do CP, por sua natureza mista, tem de alcançar todos os processos, sem trânsito em julgado, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal. A retroação não gera a extinção do processo, mas a intimação do ofendido para manifestar interesse na sua continuação, em 30 dias, sob pena de decadência, por aplicação analógica do art. 91 da Lei n. 9.099/1995.

5. Vê-se que a mudança legislativa ainda está sob debate e é preciso pacificar a divergência entre os órgãos fracionários. No entanto, sob nenhum ângulos é possível acolher o pleito defensivo. Na denúncia, anterior à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, a concessionária identificou o estelionato, estimou o prejuízo causado pelo ilícito e, ainda, emitiu documento para atestar a adulteração do medidor de energia. Como a representação dispensa formalidades, esses dados são suficiente para caracterizar o interesse da vítima na persecução penal.

6. Embargos de declaração não conhecidos.

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACOTE ANTICRIME. LEI N. 13.964/2019. § 5º DO ART. 171 DO CP. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO COMO REGRA. NOVA LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 5º, XL, DA CF. APLICAÇÃO DO ART. 91 DA LEI N. 9.099/1995 POR ANALOGIA.

1. As normas que disciplinam a ação penal, mesmo aquelas constantes do Código de Processo Penal, são de natureza mista, regidas pelos cânones da retroatividade e da ultratividade benéficas, pois disciplinam o exercício da pretensão punitiva.

2. O processo penal tutela dois direitos de natureza pública: tanto os direitos fundamentais do acusado, voltados para a liberdade, quanto a pretensão punitiva. Não interessa ao Estado punir inocentes, tampouco absolver culpados, embora essa última solução se afigure menos danosa.

3. Não é possível conferir a essa norma, que inseriu condição de procedibilidade, um efeito de extinção de punibilidade, quando claramente o legislador não o pretendeu.

4. A retroação do § 5º do art. 171 do Código Penal alcança todos os processos em curso, ainda sem trânsito em julgado, sendo que essa não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal. Aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/1995 por analogia.

5. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão.

6. Ordem parcialmente concedida, confirmando-se a liminar, para determinar a aplicação retroativa do § 5º do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, devendo ser a vítima intimada para manifestar interesse na continuação da persecução penal em 30 dias, sob pena de decadência, em aplicação analógica do art. 91 da Lei n. 9.099/1995.