Art. 149

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. ITCMD. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NECESSIDADE DE LEI ORDINÁRIA REGULAMENTADORA. ADI 2446/DF. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO. REJEIÇÃO.

1. Inexistência de negativa de prestação jurisdicional. O acórdão enfrentou de modo suficiente e coerente as questões centrais, com motivação apta a solucionar integralmente a controvérsia (arts. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil).

2. Inocorrência de julgamento extra petita. A controvérsia foi examinada dentro dos limites do pedido e da causa, sem extrapolar o objeto litigioso (arts. 141, 492 e 1.013, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil).

3. O art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, norma geral antielisão, condiciona a desconsideração de atos ou negócios jurídicos à observância de procedimentos definidos em lei ordinária; o Supremo Tribunal Federal, na ADI 2446/DF, reconheceu a constitucionalidade do dispositivo e a necessidade de regulamentação por lei ordinária. É ilegal a desconsideração para fins de lançamento tributário na ausência de lei que estabeleça os procedimentos aplicáveis. O acórdão embargado registrou que o art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional não foi articulado pela instância de origem como fundamento autônomo da exigência e afirmou a ilegalidade da desconsideração sem lei ordinária, inexistindo omissão quanto aos arts. 142, parágrafo único, e 149, incisos I, V, VI e VII, do Código Tributário Nacional, ou quanto aos princípios constitucionais invocados (art. 23, inciso I; art. 145, §§ 1º e 3º; art. 150, inciso II, da Constituição Federal). Embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria.

4. Embargos de declaração rejeitados.

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. IMÓVEL NOVO NÃO PREVISTO NA PLANTA GENÉRICA DE VALORES. CONFORMIDADE COM O TEMA 1.084/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 97, IV, E 148 DO CTN. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. TEMA 1.113/STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Inexiste violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, pois o Tribunal de origem manifestou-se de forma clara e fundamentada sobre todas as questões essenciais para o deslinde da controvérsia, indicando expressamente as normas legais aplicáveis (art. 2º da Lei n. 4.985/2012 e art. 19 do Decreto-Lei n. 82/66, regulamentado pelo Decreto Distrital n. 28.445/2007) e rejeitando a alegação de inconstitucionalidade, não havendo que se falar em omissão quanto aos pontos suscitados.

2. A questão central suscitada pela agravante - se o procedimento de avaliação individualizada adotado pelo Distrito Federal atende aos requisitos de legalidade e contraditório fixados no Tema 1.084/STF - remete à interpretação e aplicação de tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, matéria de índole eminentemente constitucional, cuja apreciação é vedada ao Superior Tribunal de Justiça na via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF.

3. Os arts. 97, IV, e 148 do CTN não foram objeto de efetivo enfrentamento pelo acórdão recorrido sob o prisma infraconstitucional pretendido, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ.

4. O Tema 1.113/STJ, que trata da base de cálculo do ITBI - tributo sujeito a lançamento por declaração -, é juridicamente inaplicável ao IPTU, tributo sujeito a lançamento de ofício (art. 149, I, do CTN).

5. Agravo interno desprovido.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. DESENQUADRAMENTO. RETROATIVIDADE DO LANÇAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE APLICA O ART. 146 DO CTN COM BASE NA PREMISSA DE QUE O FISCO TINHA MEIOS PARA APURAR OS DADOS E QUE HOUVE MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO RECONHECIDO PELA CORTE DE ORIGEM. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. ACÓRDÃO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83/STJ. PRETENSÃO DE INFIRMAR AS PREMISSAS FÁTICAS (AUSÊNCIA DE FRAUDE, MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO E CONHECIMENTO DOS FATOS PELO FISCO). ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido, ao vedar a retroatividade dos efeitos do ato de desenquadramento com base no art. 146 do CTN, por entender que se tratou de modificação de critério jurídico por parte do Fisco, e ao aplicar o prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, em razão da existência de pagamento antecipado sem fraude, alinha-se à jurisprudência consolidada desta Corte Superior, atraindo a incidência do óbice da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.

2. A pretensão de afastar a conclusão da Corte de origem de que houve alteração de critério jurídico, sob o argumento de que se trataria de erro de fato apto a autorizar a revisão retroativa do lançamento (art. 149, VIII, do CTN), demanda o reexame do conjunto fático-probatório, especialmente para infirmar a premissa, fixada no acórdão, de que o Fisco "possuía meios de realizar a apuração de todos os dados fáticos". A jurisprudência desta Corte é clara no sentido de que a revisão por erro de fato pressupõe o desconhecimento de fato que não era passível de comprovação à época do lançamento anterior, o que foi afastado pela instância ordinária. Incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno desprovido.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO E DEDUÇÃO DA MAIS-VALIA. IRPJ E CSLL. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ENTRE PARTES DEPENDENTES. DESCABIMENTO. LEI N. 12.973/2014. VEDAÇÃO EXPRESSA. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". POSSIBILIDADE. LICITUDE DO SEU OBJETO. NECESSIDADE DE ANÁLISE MAIS APROFUNDADA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AFERIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE AS SOCIEDADES CONTRATANTES. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS DELIMITADOS NO ACÓRDÃO RECORIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do TRF da 5ª Região que concedeu a ordem em mandado de segurança preventivo, determinando à autoridade fiscal que se abstivesse de autuar a impetrante pelas exclusões do ágio e deduções da mais-valia contabilizadas por ocasião de sua aquisição pela Britvic Brasil Holdings S.A. (BBH).

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o aproveitamento fiscal do ágio e da mais-valia provenientes de aquisição de participação societária entre partes dependentes é permitido após a entrada em vigor da Lei n. 12.973/2014; e (ii) saber se a utilização de "empresa veículo" para fins de amortização fiscal do ágio é lícita e compatível com o ordenamento jurídico.

III. Razões de decidir

3. Nos termos dos então vigentes arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, a pessoa jurídica que absorvesse patrimônio de outra, em virtude incorporação (inclusive reversa), fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura, poderia amortizar o valor atinente ao ágio, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.

4. Em razão da ausência de vedação legal expressa na legislação tributária, instaurou-se um impasse hermenêutico a respeito da possibilidade de amortização fiscal do ágio gerado internamente, por ocasião da aquisição de participação societária entre empresas de um mesmo grupo econômico, considerando as regras contábeis em viés diverso, no sentido do descabimento da amortização contábil do ágio interno.

5. Após a entrada em vigor da Lei n. 12.973/2014, vedou-se, peremptoriamente, o aproveitamento fiscal do ágio (para fins de amortização nos balanços de determinação do lucro real) e da mais-valia (para fins de apuração de ganho ou perda de capital) gerados na aquisição de participação societária entre partes dependentes (ágio interno), a influir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme os arts. 20 e 22. Arrolaram-se, ainda, na lei de regência, situações que se amoldam ao conceito de partes dependentes (art. 25).

6. Por outro lado, não se vislumbra nenhuma ilicitude na mera utilização de "empresa veículo" para fins de amortização fiscal do ágio e dedução da mais-valia, sobretudo porque legalmente admitida a constituição de empresa cujo objeto consista em participar de outra sociedade com vistas à obtenção de benefícios fiscais (art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), a revelar um planejamento tributário lícito (elisão fiscal), ressalvada eventual comprovação de que o sujeito passivo tenha agido mediante dolo, fraude ou simulação (art. 149, VI, do CTN).

7. Na hipótese, a delimitação do conjunto fático-probatório constante do acórdão recorrido mostra-se insuficiente para concluir, indene de dúvida, se as operações foram realizadas entre partes dependentes ou não, pois, ora aponta a parcial coincidência entre o quadro diretivo das empresas, ora afasta a coincidência entre os quadros societários das empresas estrangeiras e nacionais envolvidas nas operações, mas sem precisar se a parcial coincidência no quadro diretivo, bem como a não correspondência entre os respectivos quadros societários, eram anteriores ou posteriores à aquisição da participação societária com ágio e mais-valia. De rigor, assim, o retorno do feito à origem para que reexamine a questão controvertida à luz dos fundamentos ora delineados.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. Teses de julgamento:

1. A Lei n. 12.973/2014 veda, peremptoriamente, o aproveitamento fiscal do ágio e da mais-valia gerados na aquisição de participação societária entre partes dependentes;

2. A mera utilização de "empresa veículo" não caracteriza nenhuma ilegalidade, para fins de dedutibilidade fiscal do ágio e da mais-valia, porque legítima a criação de empresa cujo objeto consista na participação em outras sociedades, visando à obtenção de benefícios fiscais; e 3. A análise a respeito da possibilidade do aproveitamento fiscal do ágio e da mais-valia deve considerar se as operações societárias ocorreram entre partes dependentes ou não, a ser aferido no momento da operação de aquisição. Dispositivos relevantes citados:

Lei n. 12.973/2014, arts. 20, 22, 24 e 25; CTN, art. 149, VI; Lei n. 6.404/1976, art. 2º, § 3º.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, REsp 2.026.473/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 05.09.2023; STJ, REsp 2.152.642/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 05.11.2024; STJ, AgInt no REsp 2.083.418/PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 13.08.2025.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. ÁGIO INTERNO. DEDUTIBILIDADE. IRPJ E CSLL. CABIMENTO, EM TESE. EXCEÇÃO. ARTIFICIALIDADE DO ÁGIO. APARENTE OCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO PREÇO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto por contribuinte contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que manteve sentença denegatória da ordem requerida em mandado de segurança preventivo, no qual se buscava assegurar o direito à dedutibilidade fiscal, de ágio registrado contabilmente em operação de incorporação reversa realizada entre empresas do mesmo grupo econômico, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a amortização fiscal do ágio interno, proveniente de aquisição de participação societária entre sociedades interdependentes (integrantes de um mesmo grupo econômico), na determinação do lucro real, a influir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob a égide da Lei n. 9.532/1997 e do Decreto n. 3.000/1999.

III. Razões de decidir

3. Nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997 e dos arts. 385 e 386 do Decreto n. 3.000/1999, vigentes à época dos fatos, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude incorporação (inclusive reversa), fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, poderá amortizar o valor do ágio, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.

4. Em razão da ausência de vedação legal expressa na legislação tributária, instaurou-se um impasse hermenêutico a respeito da possibilidade de amortização fiscal do ágio gerado internamente, por ocasião da aquisição de participação societária entre empresas de um mesmo grupo econômico, considerando as regras contábeis em viés diverso, no sentido do descabimento da amortização contábil do ágio interno.

5. Diante do tratamento específico do ágio pela lei tributária, os seus regramentos devem prevalecer, quando em conflito com as diretrizes contábeis. Isso porque, nos termos do art. 109 do CTN, pode a legislação tributária conferir efeitos fiscais próprios a institutos de direito privado.

6. As pessoas jurídicas interdependentes, embora possam ter parcial identidade nos quadros societário ou diretivo, isso não lhes retira a autonomia que lhes é legalmente conferida, tratando-se, portanto, de pessoas distintas. Tal característica, porque decorrente da lei, tal como dispõe o art. 49-A do CC, somente pode ser mitigada nos casos legalmente previstos, a exemplo das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC) e do abuso de poder pelo acionista controlador (art. 117 da Lei n. 6.404/1976).

7. Apenas com o advento da Lei n. 12.973/2014 (não aplicável ao caso) é que a legislação tributária, aproximando-se da Contabilidade, determinou expressamente que a amortização fiscal do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura restringe-se à aquisição de participação societária entre partes não dependentes (art. 22).

8. Sob a égide dos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997 e 385 e 386 do Decreto n. 3.000/1999, admite-se a amortização fiscal o ágio interno fundado, economicamente, em expectativa de rentabilidade futura, a influir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a ausência de restrição nesse sentido na legislação tributária, desde que legítimas as operações de efetiva aquisição de participação societária com ágio e de posterior incorporação, fusão ou cisão, pressupondo a realização das tratativas nas mesmas bases negociais que seriam observadas entre partes independentes, ressalvando-se ao Fisco a comprovação da artificialidade do ágio (simulação), em cada caso concreto.

9. Na hipótese, embora infundada a denegação da ordem pelas instâncias ordinárias, com base no descabimento da amortização fiscal do ágio interno, asseverou-se inexistir prova do pagamento do preço, a indicar possível artificialidade do ágio, insuscetível, portanto, de amortização fiscal. A modificação dessa conclusão esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso especial não conhecido.

Tese de julgamento:

1. A dedutibilidade fiscal do ágio interno (gerado entre partes dependentes) fundado em expectativa de rentabilidade futura, à luz da Lei n. 9.532/1997 e do Decreto n. 3.000/1999, é admitida, em princípio, quando demonstrada a legitimidade das operações (de efetiva aquisição de participação societária com ágio e de posterior incorporação), ressalvada ao Fisco a comprovação da artificialidade do ágio, em cada caso concreto. Dispositivos relevantes citados:

Lei nº 9.532/1997, arts. 7º e 8º; Decreto nº 3.000/1999, arts. 385 e 386; CTN, art. 149, VI; CC, art. 166, VI; CC, art. 50, § 4º.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, REsp 2.026.473/SC, Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 05.09.2023; STJ, REsp 2.152.642/RJ, Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 05.11.2024.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ITCMD. FATO GERADOR. PRAZO DECADENCIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO PROVIDOS.

I. Caso em exame

1. Embargos de divergência interpostos contra acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça que fixou o termo inicial do prazo decadencial para lançamento do ITCMD sobre excesso de meação em partilha de bens imóveis como sendo o registro do imóvel no cartório competente.

2. A parte embargante alegou divergência jurisprudencial com acórdão da Segunda Turma do STJ, que fixou o termo inicial do prazo decadencial como sendo a homologação da sentença de partilha, independentemente da ciência do Estado sobre a existência do fato gerador.

3. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento dos embargos de divergência.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber qual é o termo inicial do prazo decadencial para o lançamento do ITCMD sobre excesso de meação em partilha de bens imóveis: (i) o registro do imóvel no cartório competente, conforme entendimento da Primeira Turma; ou (ii) a homologação da sentença de partilha, conforme entendimento da Segunda Turma.

III. Razões de decidir

5. O acórdão embargado da Primeira Turma está em conformidade com a tese fixada no Tema 1048 do STJ, que estabelece que o prazo decadencial para o lançamento do ITCMD sobre doação não declarada pelo contribuinte tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador.

6. Nos casos de transmissão de bens imóveis mediante doação, o fato gerador do ITCMD ocorre com a efetiva transcrição realizada no registro de imóveis, conforme o art. 1.245 do Código Civil.

7. A tese da Primeira Turma reflete o entendimento consolidado no julgamento do Tema 1048 do STJ, que deve prevalecer sobre o entendimento divergente da Segunda Turma.

IV. Dispositivo e tese

8. Resultado do Julgamento: Embargos de divergência desprovidos.

Tese de julgamento:

1. O prazo decadencial para o lançamento do ITCMD sobre doação de bens imóveis decorrentes de excesso de meação em partilha de divórcio consensual tem início a partir da transmissão da propriedade do bem, mediante registro no cartório de imóveis. Dispositivos relevantes citados:

CTN, arts. 144, 149, II, 150 e 173, I; CC/2020, arts. 1.245 e 1.267.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, Tema 1048, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 09.09.2025; STJ, AgInt no REsp 2.168.168/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 09.09.2025; STJ, AgInt no AREsp 1.944.748/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22.03.2022.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. INADEQUAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.

1. O conhecimento dos embargos de divergência pressupõe que os acórdãos confrontados tenham adotado solução jurídica diversa para casos semelhantes.

2. Na hipótese, a tese jurídica adotada no acórdão embargado é a mesma do aresto paradigma, no sentido de que a configuração do erro de fato apto à revisão de lançamento "exige o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário".

3. A conclusão diferente dos julgados em cada caso, pela validade ou não da revisão do lançamento, se deu em face das distintas circunstâncias das respectivas causas. 3.1. Nos presentes autos, discute-se a revisão de lançamento do ISS com base em informações obtidas posteriormente, em diligência junto à ANS, que evidenciariam a incorreção das informações prestadas pela contribuinte acerca da base de cálculo do imposto (preço cobrado como taxa de administração), com expressa menção, no acórdão embargado, sobre o enquadramento dessa situação também na hipótese prevista no art. 149, IV, do CTN (quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória). 3.2. Já no aresto indicado como paradigma, decidiu-se sobre a impossibilidade de revisão do lançamento de IPTU em face de erro do fisco quanto à tipologia do imóvel, para fins de modificação da alíquota do imposto aplicada.

4. É incabível a pretensão da parte embargante de revisar a compreensão externada no acórdão embargado sobre o suporte fático da demanda. In casu, a revisão do lançamento está calcada em informações que somente vieram a ser conhecidas pela Administração Tributária posteriormente, mediante diligência junto à ANS.

5. "Os embargos de divergência não constituem um novo recurso ordinário, de efeito meramente infringente, que permita o simples rejulgamento do recurso especial em face de alegado equívoco de cognição acerca do suporte fático da causa pela Turma Julgadora". (AgInt nos EREsp 1.421.487/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 29/11/2016).

6. A Corte Especial definiu: (i) "Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento"; (ii) "Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer do respectivo Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus" (AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, julgado em 19/12/2018, DJe 07/03/2019).

7. Agravo interno desprovido, com a majoração dos honorários advocatícios em face do indeferimento liminar dos embargos de divergência.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. ISSQN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. REVISÃO DE LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA SEGURANÇA JURÍDICA.

I - Na origem, os contribuintes impetraram mandado de segurança, tendo como objetivo a declaração de nulidade de processos administrativos que realizaram o desenquadramento do regime especial de recolhimento do ISSQN para sociedades uniprofissionais, retroativo ao ano de 2004. Na sentença, concedeu-se a segurança para decretar a ilegalidade dos atos de desenquadramento. A apelação interposta pela municipalidade foi improvida pelo Tribunal de origem, mantida a sentença, sob fundamento de que já havia processo administrativo fiscal para desenquadramento retroativo ao ano de 2011, no entanto, ferindo a segurança jurídica e a proteção à confiança, houve revogação dessa decisão e nova decisão administrativa para retroagir o desenquadramento ao ano de 2004.

II - Sobre a alegada violação dos arts. 337, §§ 1º, 2º e 3º, e 485 do CPC/2015, quanto à tese de coisa julgada, verifica-se que, no acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo dos dispositivos legais, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356 do STF.

III - Não constando do acórdão recorrido análise sobre a matéria referida no dispositivo legal indicado no recurso especial, restava ao recorrente pleitear seu exame por meio de embargos de declaração, a fim de buscar o suprimento da suposta omissão e provocar o prequestionamento, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

IV - Ademais, é cediço que o requisito do prequestionamento é exigido por esta Corte Superior inclusive nas matérias de ordem pública. No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.661.808/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe 21/9/2020; AgInt no REsp 1.800.628/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/8/2020, DJe 15/9/2020.

V - Ainda que superado o óbice, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da suposta litispendência e da coisa julgada vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu que o mandado de segurança em julgamento impugna decisões administrativas de 2019, enquanto o processo anterior tratou de decisões administrativas distintas.

VI - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ.

VII - No mérito, quanto à alegação de ofensa aos arts. 146, 147, §2º e 149, VIII, do CTN e aos arts. 9º, §§ 1º e 3º, do DL n. 406/68, denota-se que o Tribunal a quo, ao decidir a controvérsia, consignou que a revisão de atos já julgados administrativamente fere a segurança jurídica, porquanto não houve ilegalidade no ato e sim divergência em relação ao contexto fático e à norma aplicável.

VIII - O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de alteração de lançamento por erro de direito, sob pena de ofensa aos princípios da confiança e da segurança jurídica. Precedentes: REsp n. 1.669.310/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 27/9/2018; AgInt no AREsp n. 1.894.687/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.

IX - Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.

TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ISSQN. REVISÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE FATO. ART. 149, VIII, CTN. PODER/DEVER DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. REQUANTIFICAÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que incide o ISSQN na venda de planos de saúde, tendo como base de cálculo tão somente a receita advinda da cobrança da taxa de administração. Nesse sentido: REsp n. 875.388/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/10/2007, DJ de 25/10/2007, p. 130; EDcl nos EDcl no REsp n. 875.388/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/10/2008, DJe de 29/10/2008.

II - A revisão do lançamento tributário, observado o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, apenas pode ser exercida nas hipóteses do art. 149 do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

III - No caso de erro de fato, a Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). Nesse sentido: REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.

IV - É dever do contribuinte recolher os valores devidos de ISSQN no montante correto, o fato de declarar determinado valor ao fisco municipal e outro valor distinto à agência reguladora federal se enquadra na hipótese do art. 149, IV, do CTN.

V - No procedimento de revisão do lançamento tributário, configura-se erro de fato (art. 149, VIII, CTN) a hipótese de requantificação monetária da base de cálculo do imposto, adequando-se ao valor efetivamente devido pelo contribuinte, afastando-se o erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), hipótese que o lançamento tributário seria imodificável (art. 146, CTN).

VI - Recurso especial provido para autorizar o prosseguimento da execução fiscal.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 149, PARAGRAFO ÚNICO, DO CTN. REVISÃO DO LANÇAMENTO APÓS O PRAZO DECADENCIAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial.

2. A lavratura da Notificação Fiscal 1.020.561-21 se deu em 23 de agosto de 2004, quando já escoado o direito da Fazenda Pública de rever possível ausência de lançamento por homologação ou de lançar substitutivamente o tributo. As partes não discordam que o lançamento substitutivo não pode ocorrer após decorridos cinco anos do fato gerador, para obrigações não declaradas (in casu, 1º de janeiro de 2003, se considerado o dies a quo como 1º de janeiro de 1999 para fatos geradores ocorridos em 1998).

3. A excepcionalidade prevista no art. 149 do CTN sofre a contenção de seu parágrafo único, que impede a revisão do lançamento se já extinto o direito da Fazenda Pública. A propósito: AgRg no REsp 1.405.517/AL, Rel. Ministro Humberto Martins Segunda Turma, DJe 20.10.2015.

4. Agravo Interno não provido.