Art. 170

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CADEIA DE CUSTÓDIA. PREQUESTIONAMENTO. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, ao conhecer de agravo em recurso especial, conheceu parcialmente do recurso especial e negou-lhe provimento, mantendo acórdão de Tribunal estadual proferido no julgamento de embargos de declaração em apelação criminal em face de condenação por tráfico de drogas.

2. Fato relevante. O Agravante sustenta quebra da cadeia de custódia por incineração de vestígios, ausência de justa causa para busca veicular e nulidade da busca domiciliar, ilegalidade na exasperação da pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/06) e incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

3. As decisões anteriores. A decisão agravada registrou: (i) ausência de prequestionamento quanto à alegada quebra da cadeia de custódia das demais drogas e nulidade das buscas policiais, incidindo a Súmula 211/STJ; (ii) inexistência de violação ao art. 42 da Lei n. 11.343/06; e (iii) óbice da Súmula 7/STJ para reexaminar a negativa do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há cinco questões em discussão: (i) saber se a ausência de prequestionamento impede o conhecimento das alegações de quebra da cadeia de custódia relativamente às demais drogas apreendidas e dos dispositivos invocados; (ii) saber se houve justa causa para a busca veicular (art. 244 do CPP) e validade do ingresso domiciliar por consentimento e fundadas razões; (iii) saber se a exasperação da pena-base fundada na quantidade e natureza das drogas (art. 42 da Lei n. 11.343/06) foi juridicamente adequada; (iv) saber se incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à luz das circunstâncias do caso e do óbice da Súmula 7/STJ; e (v) saber se a orientação da Terceira Seção sobre confissão extrajudicial (AREsp 2.123.334/MG) tem aplicação ao caso, quanto à sua eficácia temporal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O conhecimento do especial, quanto à alegada quebra da cadeia de custódia das demais drogas, é obstado pela ausência de prequestionamento, pois o Tribunal local examinou apenas a incineração dos cigarros eletrônicos, reconhecendo nulidade parcial do laudo quanto a esse item, sem enfrentar os demais pontos. Incidência da Súmula 211/STJ e ausência de invocação do art. 619 do CPP para prequestionamento ficto.

6. A matéria relativa às buscas está prequestionada: a fundada suspeita (veículo em local conhecido pelo tráfico, odor de maconha e descarte de cigarros) legitima a busca veicular (art. 244 do CPP), e o ingresso domiciliar foi válido por consentimento dos moradores: do agravante e da mãe do agravante.

7. A exasperação da pena-base à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/06 é idônea, considerada a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (122,9 gramas de MDMA, 11,5 gramas de MDA, 6 vidros de "loló" e 610,8 gramas de maconha), circunstâncias que denotam maior reprovabilidade da conduta.

8. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, não incide, diante de elementos que evidenciam dedicação a atividades criminosas (prisão em local conhecido pelo tráfico de drogas, apreensão no domicílio de duas balanças e faca e confissão na fase policial de que estava há dois ou três meses na atividade ilegal); a inversão do julgado demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.

9. A orientação firmada no AREsp 2.123.334/MG quanto à confissão extrajudicial possui eficácia prospectiva, não alcançando fatos ocorridos em 2023.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O recurso especial exige prequestionamento explícito dos dispositivos legais invocados, e a ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem atrai a incidência da Súmula 211/STJ, não suprível sem a alegação de violação ao art. 619 do CPP para fins de prequestionamento ficto.

2. A fundada suspeita autoriza a busca veicular nos termos do art. 244 do CPP, e o ingresso domiciliar é válido quando amparado por fundadas razões de flagrante e por consentimento voluntário do morador.

3. É legítima a exasperação da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06).

4. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 não incide quando evidenciada a dedicação a atividades criminosas, sendo vedado o reexame do acervo fático-probatório pela Súmula 7/STJ.

5. A orientação da Terceira Seção sobre confissão extrajudicial (AREsp 2.123.334/MG) tem aplicação prospectiva e não alcança fatos anteriores à publicação do acórdão. Dispositivos relevantes citados:Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 42 e 50, § 3º; CPP, arts. 157, § 1º, 158-A, 158-B, IX e X, 158-F, 159, §§ 3º, 5º e 6º, 170, 240, § 2º, 244, 301, 303, 563, 565, 566 e 619; STF, RE 603.616 (Tema 280); Súmula 211/STJ; Súmula 7/STJ.

Jurisprudência relevante citada:STF, RE 603.616/RO (Tema 280), Plenário; STJ, HC 685.593/SP, Sexta Turma; STJ, AgRg no AREsp 2.315.845/SP, Quinta Turma; STJ, AgRg no REsp 2.051.176/PR, Sexta Turma; STJ, AgRg no AREsp 3.070.282/SC, Sexta Turma; STJ, AgRg no AREsp 2.247.853/RJ, Quinta Turma; STJ, AgRg no HC 804.076/SP, Quinta Turma; STJ, AgRg no HC 1.065.771/PI, Quinta Turma; STJ, AgRg no HC 1.025.392/SP, Sexta Turma; STJ, AREsp 2.123.334/MG, Terceira Seção.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. 2. MATÉRIA ANALISADA NO HC 625.395/SP. ACÓRDÃO CONFIRMADO PELO STF NO RHC 199.125/SP. NULIDADE NÃO VERIFICADA. 3. OFENSA AOS ARTS. 6º, I E II, 181 E 157, DO CPP. CONTAMINAÇÃO DE PROVA. AUSÊNCIA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. 4. IRRESIGNAÇÃO ANALISADA NO RHC 68.001/SP. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ASSEGURADOS. 5. AFRONTA AOS ARTS. 11, 159, § 6º, 170 E 175, DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 6. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 571, INCISO VIII, E 473, § 3º, DO CPP. REQUERIMENTOS DEFENSIVOS REGISTRO EM ATA. JULGAMENTO GRAVADO. 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Para ficar configurado o dissídio jurisprudencial, faz-se mister "mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", para os quais se deu solução jurídica diversa. A simples menção a julgados com entendimento diverso, sem que se tenha verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso especial pela divergência. Na hipótese dos autos, a assistente de acusação formulou uma pergunta sobre circunstância que não constava do processo, tendo o Juiz Presidente, de imediato, determinado que a assistente se ativesse às provas colhidas nos autos, orientando, ademais, que os jurados desconsiderassem tal afirmação. Já no acórdão paradigma, o advogado de defesa "deu um depoimento pessoal em plenário, agindo como verdadeira testemunha", fazendo a afirmação "sob o compromisso de seu grau'.

2. Ainda que assim não fosse, a defesa também impetrou perante esta Corte Superior o Habeas Corpus n. 625.395/SP, da minha relatoria, suscitando a mesma matéria, ficando consignado no julgamento do referido writ, em 9/2/2021, não haver se falar em nulidade, haja vista a ausência de prejuízo. Ademais, foi interposto, ainda, perante o Supremo Tribunal Federal, o Recurso em Habeas Corpus n. 199.125/SP, impugnando o acórdão proferido no mencionado mandamus, tendo aquela Corte negado provimento ao agravo regimental, em 20/8/2021.

3. No que concerne à alegada ofensa aos arts. 6º, incisos I e II, 181 e 157, todos do Código de Processo Penal, tem-se que, em um primeiro momento, a autoridade policial efetivamente se dirigiu ao local do crime, providenciando para que o estado e conservação das coisas não se alterassem, apreendendo, outrossim, os objetos que tinham relação com o fato, entre os quais a arma de fogo, que, ademais, estava "dentro de uma sacola manuseada pela ré", situação que denota a impossibilidade de preservação antes da apreensão. Ademais, conforme ressaltado pela Corte local, eventual diligência a respeito dos motivos e momento da contaminação em nada auxiliariam no deslinde da controvérsia.

4. A irresignação defensiva com relação à custódia da prova também foi previamente submetida ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 68.001/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, consignando-se, no julgamento do agravo regimental, em 10/4/2018, que foi deferido o pedido da defesa de oitiva de perito e assistente técnico por ela indicado, situação que asseguraria a ampla defesa e o contraditório.

5. Quanto à alegada violação dos arts. 11, 159, § 6º, 170 e 175, todos do Código de Processo Penal, verifica-se que todas as nulidades aventadas foram substancialmente refutadas pelas instâncias ordinárias, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de demonstrar eventual prejuízo suportado pela recorrente. De fato, não há indicação da defesa no sentido de que a preservação dos itens reclamados, com eventual perícia a favor da tese defensiva, teria o condão de alterar de forma positiva a situação processual da recorrente, o que revela a ausência de nulidade.

6. No que diz respeito à alegada afronta aos arts. 571, inciso VIII, e 473, § 3º, ambos do Código de Processo Penal, tem-se que não há se falar em nulidade por não constar em ata todos os requerimentos defensivos, uma vez que os principais incidentes foram efetivamente registrados, além de o julgamento ter sido gravado, situação que, por óbvio, revela além da não verificação de nulidade, a manifesta ausência de prejuízo. - Não se verifica nulidade nos presentes autos, porquanto, antes de mais nada, a nulidade no processo penal, ainda que absoluta, depende da efetiva demonstração do prejuízo, situação não verificada em nenhum momento nos presentes autos. De fato, vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (art. 563 do CPP). - "A condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica os autos" (AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020). - "Admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (HC 117.952/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe 28/06/2010).

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBSTÂNCIA PROIBIDA USADA EM MEDICAMENTO MANIPULADO. PERÍCIA. FALHAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REEXAME DAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os temas insertos nos arts. 159 e 170 do Código de Processo Penal e 2º e 5º da Lei n. 12.030/2009 questão relacionada aos arts. 370 e 610 do Código de Processo Penal - CPP não foram objeto de debate e discussão pelo Tribunal a quo nem mesmo quando do julgamento dos embargos declaratórios. Incidência da Súmula 211 desta Corte Superior. 2. A redução da pena-base demanda o inevitável revolvimento das provas carreadas aos autos, o que encontra vedação no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça se manifestar explicitamente acerca de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido.