Ementa
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO POST MORTEM. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010. AUTONOMIA PRIVADA DOS CÔNJUGES. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM QUESTÕES AFETAS ÀS RELAÇÕES FAMILIARES. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO TITULAR. ÓBITO DO CÔNJUGE DURANTE A TRAMITAÇÃO DO PROCESSO. DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO. DIREITO POTESTATIVO. EXERCÍCIO. DIREITO A UMA MODIFICAÇÃO JURÍDICA. DECLARAÇÃO DE VONTADE DO CÔNJUGE. RECONHECIMENTO E VALIDAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL DE DIVÓRCIO. PRETENSÃO RECONVENCIONAL. SOBREPOSIÇÃO AO CARÁTER PERSONALÍSSIMO DO DIREITO. HERDEIROS DO CÔNJUGE FALECIDO. LEGITIMIDADE. EFEITOS SUCESSÓRIOS, PATRIMONIAIS E PREVIDENCIÁRIOS. PEDIDO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. MODALIDADE DE EXERCÍCIO INADMISSÍVEL DE UM DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de controvérsia jurídica sobre a possibilidade de decretação do divórcio na hipótese do falecimento de um dos cônjuges após a propositura da respectiva ação.
2. Após a edição da Emenda Constitucional n. 66/2010 é possível a dissolução do casamento pelo divórcio independentemente de condições e exigências de ordem temporal previstas na Constituição ou por ela autorizadas, passando a constituir direito potestativo dos cônjuges, cujo exercício decorre exclusivamente da manifestação de vontade de seu titular.
3. Com a alteração constitucional, há preservação da esfera de autonomia privada dos cônjuges, bastando o exercício do direito ao divórcio para que produza seus efeitos de maneira direta, não mais se perquirindo acerca da culpa, motivo ou prévia separação judicial do casal. Origina-se, pois, do princípio da intervenção mínima do Estado em questões afetas às relações familiares.
4. A caracterização do divórcio como um direito potestativo ou formativo, compreendido como o direito a uma modificação jurídica, implica reconhecer que o seu exercício ocorre de maneira unilateral pela manifestação de vontade de um dos cônjuges, gerando um estado de sujeição do outro cônjuge.
5. Hipótese em que, após o ajuizamento da ação de divórcio o cônjuge requerido manifestou-se indubitavelmente no sentido de aquiescer ao pedido que fora formulado em seu desfavor e formulou pedido reconvencional, requerendo o julgamento antecipado e parcial do mérito quanto ao divórcio.
6. É possível o reconhecimento e validação da vontade do titular do direito mesmo após sua morte, conferindo especial atenção ao desejo de ver dissolvido o casamento, uma vez que houve manifestação de vontade indubitável no sentido do divórcio proclamada em vida e no bojo da ação de divórcio. Não se está a reconhecer a transmissibilidade do direito potestativo ao divórcio; o direito já foi exercido e cuida-se de preservar os efeitos que lhe foram atribuídos pela lei e pela declaração de vontade do cônjuge falecido.
7. Legitimidade dos herdeiros do cônjuge falecido para prosseguirem no processo e buscarem a decretação do divórcio post mortem.
8. A intenção do autor da ação em ver extinto o processo sem resolução do mérito revela comportamento contraditório com a anterior conduta de pretender a decretação do divórcio. O nemo potest venire contra factum proprium tem por efeito impedir o exercício do comportamento em contradição com a conduta anteriormente praticada, com fundamento nos princípios da boa-fé e da confiança legítima, sendo categorizado como forma de exercício inadmissível de um direito. Nessa concepção, consubstancia-se em forma de limite ao exercício de um direito subjetivo propriamente dito ou potestativo.
9. Possibilidade de decretação do divórcio post mortem reconhecida.
10. Recurso desprovido.