Art. 38

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO EM UNIDADE PRISIONAL. EXTRAÇÃO INTEGRAL DE DADOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão que julgou improcedente correção parcial, mantendo decisão que limitou o acesso aos dados de aparelho celular apreendido na cela do investigado ao período de 30 dias, sob o fundamento de que persistiria a proteção ao sigilo prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal, mesmo diante do uso ilícito do equipamento.

2. O Juízo de primeiro grau deferiu parcialmente o pedido de extração de dados, limitando o acesso às ligações realizadas nos últimos 30 dias e respectivos contatos. O Ministério Público impetrou correção parcial, que foi julgada improcedente pelo Tribunal de origem.

3. O Ministério Público sustenta que não há direito fundamental à inviolabilidade de comunicações mantidas por meio ilícito, como no caso de uso de aparelho celular em estabelecimento prisional, e requer a extração integral dos dados do aparelho celular apreendido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se o uso ilícito de meio de comunicação pelo preso, especificamente telefone celular em estabelecimento prisional, afasta a incidência plena da garantia constitucional da inviolabilidade de dados, permitindo a extração integral das informações armazenadas no dispositivo apreendido. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A proteção ao sigilo das comunicações privadas assegurada pelo art. 5º, XII, da Constituição Federal e pelo art. 10 da Lei nº 12.965/2014 pressupõe a licitude do instrumento de comunicação utilizado.

6. No contexto prisional, a garantia de inviolabilidade de dados é mitigada, pois a posse de aparelho celular por detento é ilícita, configurando falta grave e, em alguns casos, crime.

7. Não é possível estender a proteção constitucional do sigilo a comunicações praticadas por meio ilícito, sob pena de distorcer a finalidade da garantia e convertê-la em mecanismo de blindagem de práticas criminosas.

8. A extração integral dos dados do aparelho celular apreendido é medida necessária, adequada e proporcional em sentido estrito, pois não há meio menos invasivo capaz de atingir o resultado investigativo almejado, e há indícios razoáveis que justificam a providência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Resultado do Julgamento: Recurso provido, para autorizar a extração integral dos dados armazenados no aparelho celular apreendido, sem restrições temporais ou condicionamentos prévios, devendo a diligência ser realizada sob supervisão da autoridade judicial competente .

Tese de julgamento:

1. A proteção constitucional ao sigilo de dados e comunicações não se aplica a meios de comunicação utilizados ilicitamente em estabelecimentos prisionais. 2. A extração integral de dados de aparelho celular apreendido em unidade prisional é medida necessária, adequada e proporcional, desde que realizada sob supervisão da autoridade judicial competente. Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5º, XII; Lei nº 7.210/1984, arts. 3º, 38, 41, XV, parágrafo único, e 46; Lei nº 12.965/2014, art. 10.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 1.048.340/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.02.2018; STJ, HC 628.884/GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021; STJ, HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 09.03.2021.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1) INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EVENTUAL VÍCIO SANADO COM JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 2) REQUISIÇÃO DE CAPTAÇÃO AMBIENTAL EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INICIATIVA AMPARADA NO PODER DISCIPLINAR. 3) DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE ENCONTROS RESERVADOS ENTRE PRESOS E ADVOGADOS. MITIGAÇÃO. MONITORAMENTO JUSTIFICADO. 4) OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ADMINISTRATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade ou do devido processo legal e tampouco configura cerceamento de defesa, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, afastando eventual vício" (AgRg no HC 470.992/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 7/12/2018).

2. O exercício de atividade criminosa na Unidade Prisional repercute também na esfera do estabelecimento prisional, daí porque aplicável o poder disciplinar, que não se confunde com a apuração na esfera penal, justificando-se a representação da autoridade administrativa ao Juiz da Execução Penal com base no interesse do bom funcionamento do presídio para requerer procedimento judicial, em atenção ao disposto nos artigos 194 e 195, ambos da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP).

3. Embora positivado o direito de comunicação pessoal e reservada entre preso e advogado (art. 7º, III, da EAOAB e art. 41, IX, da LEP), a legislação também preconiza a restrição desse direito por meio de ordem judicial nos estabelecimentos prisionais federais de segurança máxima, notadamente diante do art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.671/08, inserido pela Lei n. 13.964/19. 3.1. No caso em tela, tomando a situação delineada pelas instâncias ordinárias como a efetivamente encontrada, não se vislumbra violação a direito líquido e certo de entrevista reservada entre presos e advogados em razão de monitoramento autorizado judicialmente na Unidade Prisional. Tem-se estabelecimento prisional estadual de segurança máxima no qual os apenados foram classificados como componentes de notórias organizações criminosas e divididos em três alas, uma para cada facção criminosa, onde estão seus respectivos líderes e integrantes. Nesse contexto, apurou-se que presos insistem em manter atividade em suas organizações criminosas, utilizando-se de meios não admitidos para realizar contatos extramuros, dentre os quais, a entrevista reservada com advogados. Para obstar a indisciplina dos presos em manter a participação nos atos praticados extramuros, o Juiz das Execuções Penais autorizou a captação ambiental de forma geral dentro da Unidade Prisional, incluídas as conversas entre presos e advogados, pois a imposição de monitoramento restrito a determinados apenados frustraria a ressocialização dos outros que seriam coagidos a retomar a atividade criminosa em razão do vínculo que possuem. Destacou-se que a existência do monitoramento é de conhecimento de todos que ingressam no presídio e que somente o material captado relacionado à continuidade do exercício de atividade criminosa é aproveitado.

4. A respeito da incumbência dada ao Diretor do Presídio de selecionar as gravações e filmagens que não importarem em indícios de práticas de crime para fins de descarte, em violação aos princípios da impessoalidade administrativa e da presunção de inocência, o recurso não pode ser conhecido por supressão de instância, eis que a tese não foi apresentada e debatida no Tribunal de origem. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DE PROVA OBTIDA APÓS O ACESSO A APARELHO CELULAR ENCONTRADO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR RELATIVOS À TEMÁTICA SÃO INAPLICÁVEIS NA HIPÓTESE. DISTINÇÃO. NORMAS FUNDAMENTAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE. POSSE, USO E FORNECIMENTO DE APARELHO TELEFÔNICO E SIMILARES DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. ILICITUDE MANIFESTA E INCONTESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 5º. INCISO XII, DA CF/1988. DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA A SALVAGUARDA DE PRÁTICAS ILÍCITAS. PRESCINDIBILIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA O ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO OBJETO. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. ATUAÇÃO DA POLÍCIA PENAL E DO PODER JUDICIÁRIO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL E A REGRA DA VEDAÇÃO À SANÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. Como é cediço, ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal entendem que é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. O mencionado entendimento, todavia, deve ser distinguido da situação apresentada nesses autos. Os julgados do STJ concluem pela violação ao art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, quanto a dados obtidos, sem autorização judicial, de aparelhos celulares apreendidos fora de estabelecimentos prisionais. A controvérsia ora colocada, contudo, se refere à hipótese em que o aparelho é encontrado dentro de estabelecimento prisional, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal.

2. De acordo com entendimento pacífico da Suprema Corte, os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica. Os arts. 3º, 38 e 46, todos da LEP, representam hipóteses de restrição legal aos direitos individuais dos presos. Nesse cenário, uma das consequências da imposição da prisão - penal ou processual - é a proibição da comunicação do recluso com o ambiente externo por meios diversos daqueles permitidos pela lei. Para garantir a observância dessa restrição foram editadas diversas normas que têm por objetivo coibir o acesso do segregado a aparelhos telefônicos, de rádio ou similares. Exemplificativamente: art. 50, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984; arts. 319-A e 349-A, ambos do Código Penal; art. 4º da Lei n. 10.792/2013.

3. Conforme previsto no art. 41, inciso XV, da LEP, o contato do preso com o mundo exterior é autorizado por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Mesmo no caso de comunicação por intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, a Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita de sua utilização como meio para a preparação ou a prática de ilícitos. A necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição.

4. Nessa conjuntura, se é prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico. Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5º, inciso XII, da Carta da República. Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência.

5. O controle pelo Poder Judiciário será realizado posteriormente e eventuais abusos cometidos deverão ser devidamente apurados e punidos pelos órgãos públicos competentes.

6. No caso em questão, a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, "um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha". Como não foi localizado, naquele momento, o segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do Paciente em aplicativos instalados no referido aparelho. Identificado o Paciente, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou 1/9 (um nono) dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, estando, inclusive, em conformidade com o princípio da individualização da execução penal e com a regra de que é vedada a sanção coletiva (art. 45, § 3º, da Lei n. 7.210/1984). Assim, não havendo ilicitude da prova obtida por meio do acesso ao aparelho celular, inexiste nulidade a ser sanada.

7. Ordem denegada.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. PAD. OITIVA EM SEDE ADMINISTRATIVA. ACOMPANHAMENTO DE DEFESA TÉCNICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DESNECESSÁRIA NOVA OITIVA JUDICIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DESOBEDIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior entende ser desnecessária nova oitiva do sentenciado em juízo, antes da homologação da falta grave, se ele teve a oportunidade de se manifestar no âmbito do procedimento administrativo, instaurado para apurar a infração disciplinar, acompanhado da defesa técnica, o que foi observado no caso em análise.

2. Quanto à alegada atipicidade, a conduta foi qualificada pelas instâncias ordinárias como desobediência, nos termos do art. 50, VI c/c art. 38 e 39, II e V da LEP. Conforme informações contidas no PAD, os reeducandos ao receberem seus televisores são alertados da proibição de rompimento dos lacres, o que não foi respeitado pelo ora paciente.

3. Ademais, é vedada a incursão aprofundada no conjunto fático-probatório dos autos para fins de desclassificação da falta grave. Agravo Regimental desprovido.