Art. 117

TRIBUTÁRIO. IRRF. GANHO DE CAPITAL. ALÍQUOTA. PAÍS SEDE DA ALIENANTE. TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. FATO GERADOR. CONTRATO DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.

I - A discussão gravita em torno da identificação do fato gerador do Imposto de Renda relacionado ao ganho de capital decorrente da alienação das quotas da Anadarko Petróleo Ltda., tendo por consequência a definição da alíquota aplicável à remessa ao exterior a título de pagamento às empresas alienantes, ora recorrentes.

II - É inviável a reapreciação do instrumento jurídico e, especificamente, das cláusulas contratuais apontadas pelas recorrentes, com o intuito de verificar se o respectivo conteúdo configura previsão de caráter suspensivo ou resolutivo. Deveras, não é possível, na via estreita do recurso especial, a análise do instrumento jurídico celebrado, tampouco a alteração da premissa estabelecida pela Corte de origem quanto à característica resolutória atribuída às cláusulas contratuais, pois os óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ impedem o reexame fático-probatório juntado aos autos.

III - A alienação da participação societária pelas recorrentes envolve o evidente interesse da adquirente em explorar petróleo no Brasil, mas a legislação não impõe prévia autorização da ANP para que a operação seja efetivada. Por certo, a atuação da agência reguladora é posterior à celebração do negócio jurídico, ou seja, da alienação da participação societária, sendo a apreciação limitada ao pedido de transferência do contrato de concessão, a qual é permitida desde que o novo concessionário atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos pertinentes.

IV - O art. 26 da Lei n. 10.833/2003 não estabeleceu um marco distinto para o fato gerador do Imposto de Renda sobre ganho de capital na hipótese de alienação por pessoa residente no exterior. Com efeito, a norma em questão apenas instituiu a regra de sujeição passiva tributária, atribuindo ao alienante ou ao procurador no país a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto de Renda.

V - Acerca da incidência do Imposto de Renda sobre ganho de capital auferido por não residente, o art. 18 da Lei n. 9.249/1.995 determina expressamente a observância das regras aplicáveis aos residentes no país. Em se tratando de Imposto de Renda, voltamo-nos ao célebre art. 43 do CTN, que adota como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de proventos de qualquer natureza, dentre os quais se inclui o ganho de capital, consubstanciado na diferença positiva entre o valor da alienação de bens e direitos e o respectivo custo de aquisição.

VI - As pessoas jurídicas, em regra, são submetidas ao regime de competência, de modo que os efeitos financeiros das transações são reconhecidos no período em que ocorrem, independentemente do pagamento ou recebimento dos valores. Nessa perspectiva, adota-se o critério da disponibilidade jurídica, previsto no art. 43 do CTN, caracterizada pela aquisição de um direito à percepção de uma grandeza econômica geradora de acréscimo patrimonial. Aplicando-se o raciocínio ao presente caso, é de se concluir que o fato gerador do Imposto de Renda sobre o ganho de capital auferido pelas recorrentes não foi o momento da remessa do pagamento ao exterior, mas a alienação da participação societária ocorrida no dia 3/3/2008, quando houve a efetiva incorporação de direitos ao patrimônio da adquirente, conforme exaustivamente apontado no acórdão recorrido. Nesse diapasão, a retenção do Imposto de Renda sobre a remessa ao exterior, ainda que esta tenha sido realizada apenas em novembro de 2008, deve estar atrelada à data da ocorrência do fato gerador, tal como preceitua o art. 144 do CTN.

VII - Considerando que o fato gerador ocorreu na celebração do negócio jurídico, época em que as empresas recorrentes estavam sediadas nas Bahamas, a alíquota de IRRF aplicável é a de 25% sobre o ganho de capital auferido com a alienação das quotas da Anadarko Petróleo Ltda., nos termos do art. 47 da Lei n. 10.833/2003.

VIII - Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.182.866/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 26/6/2023, AgInt no REsp n. 1.879.781/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.

IX - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, apenas para reconhecer que o fato gerador do Imposto de Renda ocorreu em 3/3/2008, devendo as recorrentes observar a alíquota de 25%.

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO. FATO GERADOR. IRRELEVÂNCIA. TRIBUTO DEVIDO.

I - Trata-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal, cujo mérito é a desconstituição da totalidade do crédito tributário de IRPJ. Em síntese, alega a empresa recorrente que sofreu autuação promovida pela Receita Federal do Brasil para cobrança de IRPJ sobre o valor recebido a título de comissão de intermediação de operação de colocação de títulos de renda fixa no mercado. Entretanto, a operação foi desfeita, com a devolução da comissão anteriormente paga, motivo pelo qual defende a empresa recorrente que não ocorreu acréscimo patrimonial sujeito à incidência do IRPJ. Subsidiariamente, pretende a empresa recorrente a anulação do crédito tributário no que tange aos valores que ultrapassem a aplicação da alíquota de 5% , nos termos da Lei n. 7.450/1985.

II - A empresa recorrente apontou, ab início, que o acórdão recorrido viola os arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973, ao deixar de suprir as omissões indicadas nos embargos de declaração por ela opostos. Entretanto, concluo pela sua não ocorrência, pois os embargos de declaração não indicaram omissão no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, mas apenas manifestaram discordância quanto ao entendimento firmado sem o acolhimento da tese de direito defendida.

III - O pagamento da comissão constituiu o fato gerador do IRPJ previsto no art. 43 do CTN, a saber, a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica pela empresa recorrente, que efetivamente recebeu os valores. Sendo assim, o desfazimento do negócio não tem o condão de desconstituir o fato gerador do IRPJ, sendo irrelevante para o Direito Tributário as tratativas posteriores entre as partes, pois a ocorrência do fato gerador é irreversível (arts. 114, 116 e 118 do CTN). Uma vez celebrado o negócio entre as partes e concretizada a ocorrência do fato gerador, não há que se falar em reversão dos efeitos tributários, nem mesmo na hipótese em que estabelecida condição resolutiva, conforme dispõe o art. 117, II, do CTN.

IV - A respeito da alegada violação dos arts. 20, 21, caput e parágrafo único do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado acerca da possibilidade de os honorários sucumbenciais serem fixados em limites distintos daqueles estabelecidos pelo § 3º do art. 20 do CPC/1973 (10% a 20%), nas hipóteses em que a Fazenda Pública ficar vencida, sendo cabível a adoção como base de cálculo do valor dado à causa ou da condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. De todo modo, é pertinente ressaltar que a pretensão da recorrente esbarra na Súmula n. 7/STJ.

V - Quanto ao mérito do recurso especial, conforme apontado pela própria Fazenda Nacional em suas razões: "Entendeu a Turma julgadora, contudo, pela anulação do crédito tributário no que tange aos valores que ultrapassam o montante do imposto de renda apurado mediante a aplicação da alíquota de 5% (cinco por cento) prevista na Lei n° 7.450/85, em razão da inconstitucionalidade e ilegalidade da Instrução Normativa SRF n° 39/86 frente aos arts. 43 e 97 do CTN e arts. 153, § 2°, 19, inciso I e 153, § 29 da Constituição Federal de 1967, por majorar tributo sem observância da lei." Evidente que o acórdão recorrido decidiu a questão por meio de fundamentos eminentemente constitucionais, razão pela qual sua análise pelo Superior Tribunal de Justiça representaria verdadeira usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.

VI - Recurso especial interposto pela empresa recorrente improvido. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional.

TRIBUTÁRIO. REGIME FISCAL. DRAWBACK. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (REGISTRO DE EXPORTAÇÃO). COMPROVAÇÃO, EM JUÍZO, DAS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO. POSSIBILIDADE.

1. O descumprimento de obrigação acessória (Registro de Exportação), que serve à comprovação das importações e exportações vinculadas ao incentivo fiscal com o fim de oportunizar a fiscalização de tributos, não impede que a parte interessada possa ingressar em juízo para comprovar o cumprimento, à época própria, das condições para a fruição do regime de drawback.

2. O direito ao regime de drawback se dá com a comprovação das exportações vinculadas ao incentivo fiscal no período correlato, e não só com o cumprimento da obrigação acessória.

3. Hipótese em que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com apoio em exame probatório, decidiu pela comprovação do direito ao regime de drawback-suspensão, embora não apresentada pela sociedade empresária o Registro de Exportação no tempo próprio.

4. Recurso especial não provido.