Art. 8º

RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE RONDÔNIA CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos especiais interpostos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, que julgou apelação em embargos à execução fiscal proposta pelo Estado de Rondônia contra sociedade empresária do ramo de fabricação e comercialização de bebidas, fundada em diferenças no recolhimento de ICMS-ST decorrentes da aferição da base de cálculo do tributo.

2. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os embargos, acolhendo a preliminar de nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e determinando a redução da multa aplicada. Contudo, reconheceu a possibilidade de substituição da CDA e determinou o prosseguimento da execução fiscal. A tese de ilegalidade do decreto regulamentar na estipulação de métodos combinados de presunção da base de cálculo do imposto não foi acolhida. Os honorários advocatícios foram fixados com base na sucumbência recíproca.

3. O Tribunal de Justiça reformou a sentença, declarando ilegal o § 4º-B do art. 27 do Decreto estadual n. 8.321/1998, que estabelecia critério de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, por violação ao princípio da legalidade tributária. Determinou a inversão da sucumbência e fixou honorários advocatícios em favor da contribuinte.

4. A sociedade empresária interpôs recurso especial alegando violação dos arts. 85, §§ 3º e 11, 141, 489, § 1º, 996 e 1.022 do CPC; e do art. 39, parágrafo único, da Lei n. 6.830/1980, além de divergência jurisprudencial quanto à fixação da verba honorária. O Estado de Rondônia também interpôs recurso especial, apontando violação dos arts. 105 e 106 do CTN, do art. 373 do CPC e negativa de vigência ao art. 8º, § 6º, da LC n. 87/1996.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. Há duas questões em discussão: (i) saber se a norma infralegal que estabelece a possibilidade de alteração do critério previamente estabelecido de determinação da base de cálculo do ICMS-ST na substituição tributária para frente, para recolhimento sobre o maior valor encontrado, é compatível com o art. 8º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir); e (ii) saber se houve julgamento extra petita e reformatio in pejus no julgamento dos embargos de declaração opostos na origem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Não há negativa de prestação jurisdicional quanto às teses relativas à correta apreciação e extensão dos ônus sucumbenciais no acórdão recorrido. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se reconhece a existência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o julgador tenha resolvido a questão submetida à sua análise de maneira específica e suficientemente fundamentada, embora decida em sentido diverso do pretendido pela parte. Precedentes.

7. O § 4º-B do art. 27 do Decreto estadual n. 8.321/1998, ao disciplinar regime de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, combinando os métodos PMPF e MVA para estabelecer um valor mínimo de recolhimento, é incompatível com o que dispõe a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) quanto à determinação da base de cálculo do ICMS-ST em relação às operações subsequentes.

8. A alteração dos honorários advocatícios sucumbenciais no acolhimento dos embargos de declaração foi considerada nula por extrapolar o pedido formulado e impor à sociedade empresária embargante situação pior do que a havida no acórdão embargado, configurando julgamento extra petita e reformatio in pejus.

9. Não há direito ao ressarcimento de despesas com seguro-garantia, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Resultado do julgamento: Recurso especial do Estado de Rondônia conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. Recurso especial da sociedade empresária parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. Legislação infralegal estadual que combina os métodos PMPF e MVA para determinação da base de cálculo do ICMS-ST é incompatível com a Lei Complementar n. 87/1996. 2. O acolhimento dos embargos de declaração para análise de questão não suscitada pela embargante e concessão de provimento que resulta em situação pior que a havida no acórdão embargado configura julgamento extra petita e reformatio in pejus. 3. O seguro-garantia não se enquadra no conceito de despesas judiciais e, por essa razão, não é passível de ressarcimento. Dispositivos relevantes citados: LC n. 87/1996, art. 8º; CPC, arts. 85, §§ 3º, 5º e 11, 141, 373, 996 e 1.022; Lei n. 6.830/1980, art. 39, parágrafo único.

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. SUFICIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996 ANTES DA LC 190/2022. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar 87/1996, em sua redação anterior à Lei Complementar 190/2022, estabelecia normas gerais suficientes (fato gerador, base de cálculo, contribuinte, local e responsabilidade) para a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto.

2. A Emenda Constitucional 87/2015 inovou a disciplina apenas quanto ao consumidor final não contribuinte do ICMS; para consumidor final contribuinte, a repartição (alíquota interestadual na origem e diferencial de alíquota no destino) já constava do texto constitucional desde a redação originária (CF, art. 155, § 2º, VII e VIII).

3. O STF, no Tema 1331, firmou que é infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da LC 87/1996 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações com consumidor final contribuinte, afastando a aplicação da tese do Tema 1093/STF dessa hipótese.

4. A Lei Complementar 87/1996 contém densidade normativa suficiente para a exigência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, definindo contribuinte, fato gerador, base de cálculo, local da operação e responsabilidade por substituição tributária (arts. 2º, 4º, 6º, § 1º, 7º, 8º, 11 e 13), em consonância com a Constituição (art. 155, § 2º, VII e VIII).

5. A exigência de lei complementar veiculando normas gerais foi suprida, quanto ao consumidor final contribuinte, pela LC 87/1996; a LC 190/2022 cuidou de ajustar a disciplina para operações com não contribuintes e de aperfeiçoar procedimentos, não sendo condição para a cobrança do diferencial nas hipóteses de consumidor final contribuinte antes de sua vigência.

6. Inexistem pressupostos para modulação dos efeitos do julgamento no âmbito repetitivo (art. 927, § 3º, do CPC), pois não há alteração de entendimento consolidado capaz de gerar insegurança jurídica que justifique a medida.

7. Tese jurídica firmada: A Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) disciplina de forma suficiente a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022.

8. Caso concreto: recurso especial desprovido.

9. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256-N e seguintes do RISTJ).

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. SUFICIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996 ANTES DA LC 190/2022. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO. RECURSO DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO.

1. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar 87/1996, em sua redação anterior à Lei Complementar 190/2022, estabelecia normas gerais suficientes (fato gerador, base de cálculo, contribuinte, local e responsabilidade) para a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto.

2. A Emenda Constitucional 87/2015 inovou a disciplina apenas quanto ao consumidor final não contribuinte do ICMS; para consumidor final contribuinte, a repartição (alíquota interestadual na origem e diferencial de alíquota no destino) já constava do texto constitucional desde a redação originária (CF, art. 155, § 2º, VII e VIII).

3. O STF, no Tema 1331, firmou que é infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da LC 87/1996 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações com consumidor final contribuinte, afastando a aplicação da tese do Tema 1093/STF dessa hipótese.

4. A Lei Complementar 87/1996 contém densidade normativa suficiente para a exigência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, definindo contribuinte, fato gerador, base de cálculo, local da operação e responsabilidade por substituição tributária (arts. 2º, 4º, 6º, § 1º, 7º, 8º, 11 e 13), em consonância com a Constituição (art. 155, § 2º, VII e VIII).

5. A exigência de lei complementar veiculando normas gerais foi suprida, quanto ao consumidor final contribuinte, pela LC 87/1996; a LC 190/2022 cuidou de ajustar a disciplina para operações com não contribuintes e de aperfeiçoar procedimentos, não sendo condição para a cobrança do diferencial nas hipóteses de consumidor final contribuinte antes de sua vigência.

6. Inexistem pressupostos para modulação dos efeitos do julgamento no âmbito repetitivo (art. 927, § 3º, do CPC), pois não há alteração de entendimento consolidado capaz de gerar insegurança jurídica que justifique a medida.

7. Tese jurídica firmada: A Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) disciplina de forma suficiente a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022.

8. Caso concreto: recurso especial do ente federado provido para reformar o acórdão recorrido e reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto; recurso especial da parte contribuinte julgado prejudicado.

9. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256-N e seguintes do RISTJ).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ICMS/ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE ADOTA O CRITÉRIO DO PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF). AFASTAMENTO DESSE MODELO EM RAZÃO DE O SUBSTITUTO PRATICAR PREÇO MAIOR QUE O ESTABELECIDO PARA APLICAÇÃO DO MODELO DA MVA. ILEGALIDADE.

1. Recurso especial que discute a validade de auto de infração que, respaldado na legislação estadual (portaria), constituiu crédito de ICMS/ST em razão de a substituta tributária ter utilizado como base de cálculo presumida o "Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF)" (art. 8º, § 6º, da LC n. 87/1996) para operações em que o valor da sua operação própria foi maior do que o estabelecido na respectiva pauta estipulada pela legislação estadual, situação que, segundo o fisco, deveria ser considerado o valor resultante da aplicação do modelo da Margem de Valor Agregado (MVA) para o recolhimento do tributo (art. 8º, II, da LC n. 87/1996).

2. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

3. A disciplina da substituição tributária, por tratar de ficção jurídica, exige que seu estudo observe o princípio da estrita legalidade com especial rigor, não permitindo interpretação elástica que autorize a constituição e a cobrança do ICMS/ST fora das hipóteses exaustivamente disciplinadas na lei complementar federal de regência, qual seja, a LC n. 87/1996.

4. A norma local que determina a aplicação do modelo da MVA quando o valor da operação própria do substituto é igual ou superior ao constante na tabela fixada pela legislação estadual como PMPF não encontra amparo na Lei Kandir, pois: (i) a literalidade do § 6º do art. 8º da LC n. 87/1996 faculta ao legislador estadual utilizar o modelo do PMPF em substituição ao modelo da MVA, de modo que o legítimo exercício dessa escolha exclui a aplicação do modelo substituído; (ii) não existe autorização na lei complementar para a adoção simultânea de dois modelos de base de cálculo presumida em face do preço da mercadoria praticado pelo substituto; (iii) o valor a ser considerado como PMPF deve espelhar a "média ponderada dos preços praticados" (art. 8º, § 4º, da LC 87/1996), de modo que a prática de preços menores ou maiores é o próprio objeto do estudo para a fixação desse valor médio e, por isso, não pode servir como parâmetro para o afastamento desse modelo.

5. Recurso especial provido.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).

2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).

3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.

4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.

5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.

8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."

9. Recurso especial desprovido.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).

2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).

3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.

4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.

5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.

8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."

9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS-ST. CABIMENTO. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

III - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

IV - O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo.

V - À luz dos arts. 3º, I, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, independentemente da incidência das apontadas contribuições sobre o tributo estadual recolhido pelo substituto na etapa anterior, é cabível o aproveitamento de crédito. Precedentes da 1ª Turma.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo interno improvido.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ICMS-ST. CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS N. 431 E 457 DO STJ. NECESSIDADE DE PROVA DA REPERCUSSÃO DAS BONIFICAÇÕES (DESCONTOS INCONDICIONAIS) AOS CONSUMIDORES FINAIS, PARA FINS DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. PRECEDENTES. BASE DE CÁLCULO COM UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SOLIDARIEDADE ENTRE SUBSTITUÍDO E SUBSTITUTO NA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DIVERGÊNCIA ENTRE TURMAS DE DIFERENTES ESTADOS OU DE CONTRARIEDADE À SÚMULA DO STJ.

1. No âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, nos arts. 18, caput, § § 1º e 3º, e 19, caput, da Lei n.º12.153/20091, admite-se o pedido de uniformização de interpretação de lei federal acerca de questão de direito material a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça quando: (a) houver divergência, na interpretação de lei federal, entre Turmas Recursais de diferentes Estados sobre controvérsia idêntica; (b) súmula dessa Corte sofrer contrariedade por decisão proferida por Turma Recursal ou pelas Turmas de Uniformização.

2. Discute-se no presente pedido de uniformização de interpretação de lei federal a alegação de dissídio interpretativo em torno das Súmulas n. 431 e 457 do STJ, respectivamente, in verbis: "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetida a regime de pauta fiscal" e "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS".

3. O caso dos autos trata de ICMS-ST, e sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido da necessidade de prova da repercussão das bonificações (descontos incondicionais) aos consumidores finais para fins de exclusão da base de cálculo do ICMS-ST, de modo que tal exclusão não ocorre de forma automática na sistemática da substituição tributária, como pretende a requerente. A propósito: AgInt no AREsp n. 2.219.883/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

4. O acórdão da 4ª Turma Recursal, ora impugnado, encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, a qual admite a utilização dos preços indicados por órgão competente (PMC) na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, § § 2° e 3°, da LC n. 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.782.455/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe 1º/7/2021; REsp 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 16/11/2017; RMS 21.844/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 5/12/2006, DJ 1º/2/2007, p. 392.

5. A requerente não trouxe qualquer divergência interpretativa entre Turmas de diferentes Estados ou contrariedade à Súmula deste STJ em relação à alegação de incompatibilidade entre o regime de substituição tributária e a solidariedade entre os contribuintes (substituto e substituído) para fins de exame de eventual uniformização de interpretação de lei federal no ponto.

6. Em suma, não restou demonstrada a contrariedade às Súmulas n. 431 e 457 desta Corte segundo interpretada dada a elas pelo próprio STJ, e não houve fundamentação apta ao conhecimento do pedido em relação à insurgência quanto à responsabilidade tributária solidária.

7. Agravo interno não provido.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE PRELIBAÇÃO NEGATIVO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA.

1. De acordo com o disposto no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ e no art. 932, III, do CPC/2015, compete à parte agravante infirmar especificamente os fundamentos adotados pela Corte de origem para obstar o seguimento do recurso especial, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles.

2. Entre outros fundamentos, o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por compreender que o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de que as mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do ICMS/ST.

2. Inadmitido o recurso especial com base na Súmula 83 do STJ, caberia ao agravante apontar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão impugnada, procedendo ao devido cotejo analítico, a fim de demonstrar que a orientação desta Corte não se firmou no sentido do acórdão recorrido, ou, ainda, demonstrar a não subsunção do caso concreto à jurisprudência citada pela decisão de inadmissibilidade, o que não ocorreu na espécie.

4. Hipótese em que, para combater a aplicação do aludido óbice, a parte agravante limitou-se a afirmar que o seu caso não cuida de mercadorias dadas em bonificação, mas de descontos incondicionais, o que ensejaria uma situação jurídica diferente 5. Caso em que essa suposta distinção, todavia, não é reconhecida pela firme posição pretoriana deste Sodalício, que, para fins de interpretação dos arts. 8º e 13 da LC n. 87/1996, tratam essas figuras da mesma maneira, visto que "a bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda" (REsp 923.012/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/06/2010, DJe de 24/06/2010). No mesmo sentido: EREsp 715.255/MG, rel. Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJe 23/02/2011; AgRg nos EREsp 953.219/RJ, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 11/06/2014, DJe de 20/06/2014.

6. Agravo interno desprovido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS-ST. CABIMENTO. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

III - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

IV - O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo.

V - À luz dos arts. 3º, I, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, independentemente da incidência das apontadas contribuições sobre o tributo estadual recolhido pelo substituto na etapa anterior, é cabível o aproveitamento de crédito. Precedentes da 1ª Turma.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo interno improvido.